Aanbestedingsrecht: dit zijn de 3 meest voorkomende procedures
Er wordt in Nederland veel geprocedeerd over aanbestedingen, voor het overgrote deel in kort geding. In die procedures komt een aantal onderwerpen regelmatig terug. En ook in onze praktijk krijgen wij over die onderwerpen veel vragen. In dit blog geven we u dan ook graag een korte uitleg over deze onderwerpen, mét een aantal praktische handvatten.
Grossmann: op tijd vragen, klagen en bezwaar indienen
Tijdens aanbestedingsprocedures ontstaan bij grote regelmaat onduidelijkheden, of doen zich onregelmatigheden voor. Het leerstuk dat hierbij hoort noemen we de Grossmann-doctrine. Dit leerstuk komt voort uit het Grossmann-arrest, dat in 2004 is gewezen door het Europees Hof van Justitie.
Het Grossmann-leerstuk houdt in dat een inschrijver zich tijdens de aanbestedingsprocedure pro-actief moet opstellen. Is er iets onduidelijk? Dan moet de inschrijver op tijd vragen stellen. Doen zich onregelmatigheden of onrechtmatigheden voor, zoals een te strenge omzeteis? Dan moet de inschrijver op tijd klagen of bezwaar indienen. De achterliggende gedachte achter deze regel is dat aanbestedingsprocedures niet onnodig mogen worden vertraagd.
Is de inschrijver niet pro-actief genoeg? Dan kan hij zijn recht hebben verspeeld om zijn bezwaren na de (voorlopige) gunning alsnog in een procedure naar voren te brengen. Dit noemen we rechtsverwerking. In de aanbestedingspraktijk is het Grossmann-verweer het meest aangevoerde én gehonoreerde verweer.
Het Grossmann-leerstuk is niet in alle gevallen van toepassing. Zo is het bijvoorbeeld niet van toepassing bij een meervoudig onderhandse aanbesteding. De meeste aanbestedende diensten ondervangen dit bij een dergelijke aanbesteding in hun aanbestedingsstukken. Zij nemen daarin op dat inschrijvers hen zo snel mogelijk moeten wijzen op fouten en dat dit later niet meer kan. Daarmee maakt het onderdeel uit van de verhouding tussen de aanbesteder en de inschrijver. Klaagt de inschrijver te laat? Dan is er nog steeds sprake van rechtsverwerking, maar dan naar Nederlands recht.
Herstel gebrek: eenvoudig of niet?
Daarnaast wordt er vaak geprocedeerd over de vraag of een inschrijver zijn inschrijving nog mag aanvullen of verbeteren als daar iets aan ontbreekt. Ook dit wordt vaak ondervangen in de aanbestedingsstukken. In die stukken is dan opgenomen dat als een inschrijver iets vergeet of onjuist invult, de inschrijving als sanctie niet in de beoordeling wordt meegenomen. In zo’n geval moet de aanbestedende dienst zich daar ook aan houden. De andere inschrijvers mogen verwachten dat de aanbesteder handelt naar de procedureregels die zij zelf heeft gesteld. Herstel van gebreken is dan dus niet meer mogelijk.
Soms staat er in de aanbestedingsstukken dat een aanbesteder een inschrijver ‘kan’ uitsluiten. Dan heeft zij dus meer vrijheid. Maar die vrijheid is wel beperkt tot ‘eenvoudige gebreken’: vergissingen die zo duidelijk zijn, dat daarover geen twijfel kan bestaan. Zoals een al wel opgestelde, maar niet meegestuurde jaarrekening. Het vergeten van een eigen verklaring of een model K-verklaring leent zich niet voor herstel.
Wezenlijke wijziging
Overeenkomsten die zijn gesloten na een aanbesteding mogen gedurende de looptijd niet wezenlijk worden gewijzigd. In die gevallen moet er in principe opnieuw worden aanbesteed.
Niet alle wijzigingen zijn echter wezenlijk. De Aanbestedingswet bevat hier een uitgebreide regeling voor. Overigens is dit ook te ondervangen in de stukken, namelijk door een wijzigingsclausule in de overeenkomst op te nemen. Deze wijzigingsclausule moet dan wel zo precies mogelijk worden opgesteld, zodat duidelijk is welke wijzigingen zijn toegestaan. Zo kan bijvoorbeeld in de overeenkomst worden opgenomen in welke mate de aanbestedende dienst meer mag opdragen, of dat een contractspartner mag worden vervangen.
Conclusie
Voor aanbestedende diensten bestaat voor deze drie veel voorkomende problemen voldoende speelruimte, als zij die in hun stukken benutten. Goede aanbestedingsstukken kunnen veel onduidelijkheid en (mogelijke) procedures voorkomen. Wilt u een aanbesteding uitschrijven? Laat uw stukken bij twijfel dan van tevoren beoordelen.
Voor inschrijvers is het zaak de stukken goed te lezen en zo snel mogelijk zo gericht mogelijk vragen te stellen, een klacht in te dienen of bezwaar te maken.
Aanbesteden en inschrijven zonder zorgen? Neem contact op met onze advocaat aanbestedingsrecht.