Recht op schadevergoeding na verloren aanbesteding?

In 2011 schrijft partij X in op een aanbesteding voor onkruidbestrijding. De gemeente gunt de klus aan partij Y terwijl die partij niet over de juiste kwalificaties beschikt. Partij X eist in een bodemprocedure schadevergoeding. Wordt deze toegewezen?

Partij Y uitsluiten van aanbesteding

Partij X, een combinatie van 2 bedrijven, bood de op één na laagste prijs. Zij stelde dat partij Y van de aanbesteding had moeten worden uitgesloten. In een kort geding dat de combinatie aanhangig heeft gemaakt, heeft de voorzieningenrechter op 21 april 2011 beslist dat partij Y niet hoefde te worden uitgesloten.

Bodemprocedures (2011-2020)

De combinatie is vervolgens in september 2011 een bodemprocedure tegen de gemeente begonnen. Zij vorderde dat de rechter zou vaststellen dat partij Y had moeten worden uitgesloten en zij de opdracht had moeten krijgen. Dat is op zichzelf zeldzaam, meestal wordt alleen de gunningsbeslissing aangevochten in een kort geding. De rechtbank (2015), het gerechtshof (2018) en de Hoge Raad (2019) komen tot de conclusie dat de gemeente partij Y had moeten uitsluiten. De combinatie had de opdracht moeten krijgen en heeft recht op schadevergoeding. Zij heeft in deze procedures de hoogte van deze schade nog niet meegenomen. De combinatie heeft alleen een zogenaamde verklaring voor recht gevraagd. Dat wordt gedaan om griffierecht en proceskosten te beperken. Soms komen na een toegewezen verklaring voor recht onderhandelingen op gang. Na deze procedures volgt dan een zogenaamde schadestaatprocedure waarin de hoogte van de schade wordt vastgesteld.

Schadestaatprocedure die tot de uitspraak van 5 januari 2022 heeft geleid

De combinatie begint deze schadestaatprocedure op 6 mei 2021. Zij vordert € 1,3 miljoen aan schade onderverdeeld in 12 schadeposten. De rechtbank doet 5 januari 2022 uitspraak en wijst een geschat bedrag van € 100.000, – toe. Er was enerzijds sprake van onderdekkingsverliezen aan materieel en personeel en anderzijds van vervangingsopdrachten waar dit materieel en personeel weer kon worden ingezet. De rechtbank moet de schade schatten omdat de combinatie onvoldoende concrete gegevens heeft aangeleverd om uit te gaan van een hoger bedrag. Er wordt uitgegaan van één jaar, voor de jaren daarna stond niet vast dat de combinatie recht had op verlening van het contract.

De schadeposten staan omschreven in overweging 4.9 van het vonnis. Van de overige 11 schadeposten worden bedragen van € 2.850, – en € 3.180, – toegewezen om schade en aansprakelijkheid vast te stellen en € 1.835, – aan buitengerechtelijke kosten.

Neem een vervaltermijn op

Deze zaak laat zien dat een bodemprocedure een kwestie van een lange adem kan zijn, terwijl de schadevergoeding relatief beperkt kan uitvallen. Het is overigens volgens de nieuwe Gids Proportionaliteit (hoofdstuk 4.4) toegestaan om een vervaltermijn op te nemen voor het starten van een bodemprocedure. Deze termijn moet lang genoeg zijn om deze procedure ook daadwerkelijk te kunnen beginnen. De kortste termijn uit de Aanbestedingswet 2012 bedraagt 30 kalenderdagen. Deze termijn gaat lopen nadat de aanbestedende dienst de betrokken inschrijvers en gegadigden een kennisgeving stuurt van het sluiten van de overeenkomst, met de redenen voor deze gunningsbeslissing. Een dergelijk vervalbeding in de leidraad kan deze procedures voor de aanbestedende dienst voorkomen. Inschrijvers moeten daar goed op bedacht zijn om ervoor te zorgen dat zij niet te laat beginnen met een procedure.

Vragen?

Neem bij vragen contact op met Jelle Groen. Jelle heeft in deze zaak de aanbestedende partij bijgestaan.