Aanbestedingsrecht: botsing circulaire gunningscriteria en gelijkheidsbeginsel om voorsprong zittende leverancier

De rechtbank Rotterdam heeft in een recente uitspraak een streep gezet door een aanbesteding. Daarbij kwamen twee beginselen met elkaar in botsing die op het eerste gezicht niet veel met elkaar te maken lijken te hebben. Wat speelde hier?

Hergebruik van materieel

De gemeente Rotterdam heeft eind 2020 een Europese openbare aanbesteding uitgeschreven voor de levering van gladheidsbestrijdingsmaterieel.

Hierbij heeft de gemeente de ambitie uitgesproken om materieel zoveel mogelijk opnieuw te gebruiken. Het te leveren (nieuwe) materieel moest waar mogelijk bestaan uit hergebruikt materieel, in het kader van de circulaire economie en het minimaliseren van de ecologische footprint.

Een aantal potentiële inschrijvers heeft hierover vragen gesteld.

Gelijke behandeling in het geding

Één partij was namelijk duidelijk in het voordeel: de zittende leverancier die de opdracht al uitvoerde. Het was immers haar materieel en zij wist bij uitstek hoe dat opnieuw kon worden gebruikt. De medewerkers van de gemeente zijn ook op dat materieel ingespeeld. Er is op deze manier geen level playing field tussen de inschrijvers, ook omdat kwaliteit een groot gewicht heeft bij de gunning.

Kort geding nog voor de inschrijving

De gemeente heeft het gunningscriterium niet willen aanpassen zoals de potentiële inschrijvers hebben voorgesteld.

Zij hebben daarom nog vóór de inschrijving een kort geding aanhangig gemaakt.

De rechtbank neemt als uitgangspunt dat de zittende leverancier een groot voordeel heeft vanwege het feit dat zij de opdracht al jarenlang voor de gemeente uitvoert. Zij is bekend met de manier van werken van de gemeente en de medewerkers zijn vertrouwd met haar materieel. Zo kan de zittende leverancier makkelijk aansluiten bij een bestaande praktijk.

Voordeel moet opgeheven worden

Dit voordeel hoeft de gemeente niet helemaal te neutraliseren, maar zij moet wel zoveel mogelijk informatie over de opdracht geven. Voor het hergebruiken geldt dat de zittende leverancier op een onrechtmatige manier in het voordeel is, aangezien zij veel minder kosten zal moeten maken om bestaande onderdelen in te passen in nieuw materieel. Ook bij het verkopen van (haar eigen) bestaande en gereviseerde materieel zal zij in het voordeel zijn. De andere inschrijvers zouden dan, bijvoorbeeld, opgeknapt materieel van een ander moeten verkopen. De zittende leverancier komt, kortom, met minder kosten makkelijk tot een beter hergebruik.

De gemeente wordt veroordeeld om dit voordeel op te heffen. Hoe zij dat moet doen, bepaalt de rechter niet. Dat is aan de gemeente zelf.

Houd de grenzen van de regels in het oog

Deze uitspraak laat zien dat de rechter begrip heeft voor het hanteren van gunningscriteria op het gebied van de circulaire economie. De aanbestedende dienst moet de grenzen van de regels, zoals het gelijkheidsbeginsel, wel altijd in het oog blijven houden. Uit deze uitspraak volgt ook dat het soms wel degelijk zin heeft een kort geding zelfs nog voor inschrijving aanhangig te maken.

Heeft  u nog vragen, neem dan contact op met een van onze advocaten.