Aanbesteding: is het mogelijk een gebrek in de ondertekening te herstellen?

Inschrijven op een aanbesteding is precisiewerk. Aanbestedende diensten stellen veel eisen, soms zelfs tot het niveau van regelafstand en lettergrootte van documenten. Een vergissing daarin is snel gemaakt en dat kan leiden tot uitsluiting uit de aanbesteding. Kan een inschrijving achteraf nog aangevuld of gewijzigd worden, bijvoorbeeld bij een gebrek in de ondertekening? Aan de hand van een recente uitspraak zal ik de (on)mogelijkheden bespreken.

Gelijkheid, transparantie en proportionaliteit zijn leidend

Een aanbesteding moet een gelijk speelveld (‘level playing field’) kennen en leiden tot inschrijvingen die met elkaar vergeleken kunnen worden. Inschrijvers moeten daarbij gelijk behandeld worden. Dat beginsel verdraagt zich slecht met het achteraf aanvullen of wijzigen van een inschrijving. Soms is uitsluiting vanwege de aard van de fout een te vergaande maatregel en niet meer proportioneel. Dan moet het gaan om eenvoudige gebreken waarbij een kenbare vergissing is gemaakt: het moet volstrekt helder zijn wat de inschrijver wél bedoelde.

Europese uitspraken SAG en Manova

Het Europese Hof van Justitie heeft in haar uitspraken die bekend zijn als ‘SAG’ en ‘Manova’ hier concrete regels voor gegeven:

1. Aanvullen of verbeteren mag bij een eenvoudige precisering van een materiële fout.
2. De inschrijving zelf mag niet gewijzigd worden, bijvoorbeeld doordat de prijs veranderd wordt.
3. Aanvullen of verbeteren mag alleen met stukken die aantoonbaar dateren van voor de uiterste datum van inschrijving. Zij mogen niet later opgesteld (kunnen) zijn.
4. Alle inschrijvers moeten dan ruimhartig dezelfde mogelijkheid tot herstel krijgen.
5. Als in de stukken staat dat uitsluiting volgt bij het ontbreken van een bepaald stuk, moet de aanbestedende dienst dat ook doen. Inschrijvers moeten erop kunnen vertrouwen dat een aanbestedende dienst haar eigen regels volgt.

Casus: niet ingevulde vragen UEA en ontbrekende volmacht

De zaak die leidde tot de uitspraak van de rechtbank Noord-Holland van 14 december 2021 betrof een aanbesteding voor dierenopvang en dierenvervoer. De inschrijver was vergeten (i) een vraag op het UEA in te vullen en (ii) een volmacht mee te sturen waaruit blijkt dat de ondertekenaars van de inschrijving bevoegd waren om de inschrijving in te dienen.

Oordeel rechtbank niet-ingevulde vragen UEA

De rechtbank ziet de niet-ingevulde vraag op het UEA als een herstelbare vergissing. Het ging om de vraag of de inschrijvers failliet waren op het moment van inschrijving. Die informatie is objectief na te gaan in het insolventieregister. Dit mochten de gemeenten laten aanvullen door de inschrijver.

Oordeel rechtbank ontbrekende volmacht

De inschrijver had de inschrijving laten ondertekenen door één bestuurder, terwijl alleen drie bestuurders gezamenlijk bevoegd waren; een volmacht ontbrak.

De rechtbank stelt dat dit een ondertekeningsgebrek is. Dat is iets anders dan het herstellen van een fout.

Een ondertekeningsgebrek kan in beginsel niet worden hersteld. Dit zou de inschrijving voorwaardelijk maken. De inschrijver heeft de mogelijkheid de inschrijving alsnog uit eigen beweging terug te trekken. Bij een aanbesteding doet een inschrijver een onherroepelijk aanbod, hij mag daar door de aanbestedende dienst voor een bepaalde periode aan worden gehouden, de zogenaamde gestanddoeningstermijn. Dat geldt voor alle inschrijvers.

De inschrijver had wel achteraf volmachten toegestuurd, die dateerden van voor de datum van de inschrijving. Toch accepteert de rechter deze niet. Het moet volgens de rechtbank daarnaast gaan om gegevens die de aanbestedende dienst buiten de inschrijvers om moet kunnen verkrijgen, zoals een Kvk-uittreksel.

Stukken die van de inschrijver afkomstig zijn, laten de mogelijkheid open dat deze weliswaar eerder zijn gedateerd, maar toch later zijn opgemaakt.

Conclusie

Een aanbestedende dienst moet bij ontbrekende gegevens of documenten haar eigen regels volgen. Alleen duidelijke vergissingen mogen worden hersteld en niet tot in feite een nieuwe inschrijving leiden. De ruimte voor het herstellen ondertekeningsgebreken is nog kleiner.

Vragen?

Neem bij vragen contact op met Jelle Groen. Jelle heeft in deze zaak de aanbestedende diensten bijgestaan.