Pas op met subjectieve eisen en voorwaarden in de aanbestedingsprocedure!
Succhi di Frutta en subjectieve eisen
De hoofdregel uit dit arrest heeft een andere kant: de zo transparant mogelijke eisen zorgen er namelijk voor dat een aanbestedende dienst inschrijvingen krijgt die daadwerkelijk met elkaar te vergelijken zijn. Veel aanbestedende diensten worstelen met zo objectief mogelijke voorwaarden: het mag geen invuloefening worden. Als EMVI als criterium wordt gehanteerd, kan dat ook niet. Dan gaan kwalitatieve (en vaak subjectieve) aspecten een rol spelen.
Een rechter biedt een aanbestedende dienst daar wel enige vrijheid in. Zo lang een inschrijver maar weet wat er van hem wordt verwacht, het systeem zo objectief mogelijk wordt gehouden en de gunningsbeslissing zodanig goed wordt gemotiveerd dat de afgewezen inschrijvers kunnen begrijpen en toetsen waarom ze zijn afgewezen.
Recente voorbeelden
In een uitspraak van de rechtbank Oost-Brabant van 11 maart 2015 ging het om een Europese openbare aanbesteding voor afvalinzamelvoertuigen met zijbelading. Van de procedure maakt een praktijktest deel uit. Die wordt niet uitgevoerd door onafhankelijke derden (een ‘panel’), maar door de medewerkers die met de voertuigen moeten werken. Daarmee kan volgens de voorzieningenrechter getwijfeld worden aan de objectiviteit; wellicht hebben bepaalde medewerkers een voorkeur voor een bepaald voertuig. De inschrijver die hierover klaagde, had dat niet gedaan in de aanbestedingsprocedure zelf, zodat het voor de aanbestedende dienst net goed afloopt op grond van het in het Grossmann-arrest neergelegde criterium van rechtsverwerking.
In een andere recente zaak (gerechtshof Den Haag, 17 maart 2015), liep het niet goed af voor de aanbestedende dienst. Hier was sprake van een aanbesteding voor verlichting. De aanbestedende dienst maakte gebruik van een interview, waarvan de aanbestedende dienst aangaf dat de inschrijver ‘kan laten zien dat hij snapt wat de Aanbestedende Dienst wil’, dat er ‘geen goed of fout antwoord’ is. De punten werden bovendien toegekend afhankelijk van de vraag of de aanbestedende dienst ‘enigszins overtuigd’, ‘overtuigd’ of ‘in ruime mate overtuigd’ was. Dit zijn volgens het hof te vage begrippen die een inschrijver onvoldoende houvast meegeven bij het doen van een inschrijving.
In een uitspraak van de rechtbank Amsterdam van 1 maart 2015 -in het kader van een vrijwillige aanbesteding met toepassing van het ARW 2012- werd gebruik gemaakt van een selectiecommissie, die niet steeds dezelfde samenstelling had. Dit kon ook niet door de beugel, vanwege het transparantiebeginsel en het gelijkheidsbeginsel.
Conclusie
De rechtspraak geeft een aanbestedende dienst enige ruimte bij het vaststellen van subjectieve eisen en het hanteren van subjectieve elementen (praktijktest, interview etc.) in een aanbestedingsprocedure. Een aanbestedende dienst moet dit wel zo objectief (als) mogelijk doen. Bijvoorbeeld: derden laten testen op basis van van tevoren vastgestelde criteria die zo min mogelijk ruimte voor interpretatie laten. Als er niet over een criterium wordt geklaagd, kan dat soms nog een ‘escape’ bieden voor een aanbestedende dienst. Maar voorkomen is beter dan genezen, ook in dit geval!
Heeft u vragen naar aanleiding van dit artikel, neem dan contact op met één van onze specialisten.