Disproportionele eisen door ongelimiteerde aansprakelijkheid?
De aanbestede opdracht en verlangde vrijwaring
De gemeenten hebben een opdracht voor afdrukapparatuur Europees aanbesteed. De Algemene Inkoopvoorwaarden van de gemeenten bevatten een aansprakelijkheidsbepaling. Schade aan personen of zaken van de gemeenten is gelimiteerd afhankelijk van de waarde van de opdracht. Als derden recht op schadevergoeding toekomt, is die ongelimiteerd. Onder dit beding valt ook gevolgschade, niet alleen schade aan zaken of personen.
Canon vraagt bij Nota van Inlichtingen om een beperking. Canon wijst er bovendien op dat in de branche slechts aansprakelijkheid voor directe schade gebruikelijk is; indirecte schade zou niet te verzekeren zijn. Canon wijst er tot slot op dat het gaat om derden: zij weet niet voor welke risico’s, zaken en personen zij zich moet verzekeren.
Dit alles willen de gemeenten niet aanpassen. Zij vinden dat de regeling overeenstemt met het Burgerlijk Wetboek. De beperkingen uit het BW zijn ook van toepassing. Schadevergoeding kan bijvoorbeeld door de rechter worden gematigd.
Commissie van Aanbestedingsexperts
Canon legt de zaak voor aan de Commissie van Aanbestedingsexperts. Zij vindt dat de gemeenten een eigen afweging moeten maken en niet simpelweg mogen verwijzen naar van de VNG afkomstige inkoopvoorwaarden. Dat vindt de Commissie in strijd met artikel 3.9D van de Gids Proportionaliteit. Deze beoordeling, ‘is de gevraagde vrijwaring in overeenstemming met de risico’s?’ moeten de gemeenten alsnog maken. Bovendien moeten de gemeenten motiveren waarom de aard van de mogelijke schade met zich meebrengt dat Canon de mogelijke schade op deze wijze moet verzekeren en waarom dat in de branche gebruikelijk zou zijn.
De gemeenten geven die motivering bij de 4de Nota van Inlichtingen. Canon heeft geen branche specifieke bepalingen genoemd; ook de andere inschrijver die hierover heeft geklaagd, heeft dat niet gedaan. Bovendien zijn de potentiële risico’s door bijvoorbeeld ontploffing van een machine groot. De gemeenten handhaven de eisen.
Kort geding
De eisen worden uiteindelijk inzet van een kort geding.
Canon verwijst naar artikel 6:98 BW: de schadevergoedingsplicht gaat verder dan de wet. Het gaat niet om ‘redelijke toerekening’, maar om in potentie schade die in een ver verwijderd verband staat met eventuele wanprestatie van Canon. Bovendien is de kans op schade klein: de apparaten zijn gemaakt om jaar in, jaar uit goed te werken. Canon vindt dat de gemeenten niet hebben voldaan aan ‘comply or explain’; met andere woorden: onvoldoende gemotiveerd waarom er wordt afgeweken van de Gids Proportionaliteit.
De gemeenten stellen dat hen beleidsvrijheid toekomt bij het stellen van eisen. Bovendien vinden zij de gevraagde aansprakelijkheid niet ongelimiteerd. De directe schade is afhankelijk van de waarde van de opdracht gelimiteerd. Voor schade die derden lijden is geen maximum opgenomen, maar daarin voorziet het Burgerlijk Wetboek, onder andere door de mogelijkheid van matiging.
De voorzieningenrechter volgt het betoog van de gemeenten. De wet biedt een aantal voorzieningen die aansprakelijkheid voor schade beperken. De potentiële schade, hoe klein de kans wellicht ook, door brand of ontploffing, kan groot zijn. Bovendien heeft Canon onvoldoende aannemelijk gemaakt dat in de branche uitsluiting van gevolgschade of indirecte schade gebruikelijk zou zijn.
Conclusie en aanbevelingen
Een aanbestedende dienst zal goed moeten kijken naar het realiteitsgehalte van haar eisen, in het licht van de concrete voorschriften uit de Gids Proportionaliteit. Daartoe lijkt de Commissie de gemeenten in ieder geval gedwongen te hebben. Uit een recent onderzoek blijkt dat aanbestedende diensten, in dit geval in de bouw, vaak eisen stellen die disproportioneel zijn en die de toegang van inschrijvers, met name uit het MKB, eerder beperken dan verruimen en dat was wél het doel van Aanbestedingswet. Het verdient aanbeveling goed te analyseren welke eisen nodig zijn en die eisen volgens het principe ‘comply or explain’ te motiveren in de aanbestedingsstukken.
Klik hier voor de uitspraak van de rechtbank Zeeland-West-Brabant.
Mocht u meer informatie willen ontvangen over aanbestedingsrecht, neem dan contact op met één van onze specialisten.