UAV-GC 2005: moet verstrekte informatie bij aanneming van werk volledig zijn?

De gemeente geeft opdracht aan een aannemer tot de bouw van een Cultuurgebouw met omliggende woningen, parkeerfaciliteiten en ondersteunende voorzieningen. De gemeente verstrekt onvolledige informatie aan de aannemer. Is de gemeente aansprakelijk voor de extra kosten die de aannemer moet maken om in de bodem aangetroffen objecten te verwijderen en de bodem te saneren?

De aanbesteding

In deze zaak [1] gaat het om een project in opdracht van de gemeente onder de naam:  “Cultuurhuis”. De gemeente heeft met de aannemer drie overeenkomsten gesloten voor het ontwerp, realisatie, onderhoud en facilitaire dienstverlening ten behoeve van het Cultuurgebouw, met daaromheen woningen, een openbare parkeergarage, openbaar gebied en commerciële voorzieningen. In geschil is de overeenkomst die betrekking heeft op het ontwerp en de realisatie van het Cultuurgebouw, de openbare parkeergarage en het openbare gebied en het meerjarig onderhoud van het Cultuurgebouw en de openbare parkeergarage. Op de overeenkomst is de UAV-GC 2005 en de daarop door de opdrachtgever aangebrachte wijzigingen, zoals vermeld in een annex bij de vraagspecificatie van de gemeente, van toepassing.

Kostenvergoeding en termijnverlenging

De overeenkomst bepaalt dat de gemeente geen uitputtend overzicht heeft opgesteld van de te verwachten materialen en afvalstoffen die vrijkomen in het kader van de uitvoerings- en onderhoudswerkzaamheden. Verder bepaalt de overeenkomst dat de aannemer geen recht heeft op een kostenvergoeding en/of termijnverlenging vanwege de aanwezigheid, verwijdering, afvoer en/of deponering van materialen en/of afvalstoffen. In beginsel is dus iedere verantwoordelijkheid voor onverwachte tegenvallers op dit vlak bij de aannemer neergelegd.

Verwijderings- en saneringskosten

Tijdens de uitvoering van het werk is de aannemer dergelijke materialen tegengekomen en de betreffende kosten zijn in weerwil van wat er in de overeenkomst is bepaald, toch bij de gemeente neergelegd. De gemeente weigert deze kosten te voldoen en beroept zich daarbij op wat partijen met elkaar zijn overeengekomen.

Paragrafen 13 en 44 van de UAV-GC 2005

De aannemer laat het er niet bij zitten en vordert in de procedure dat de gemeente de verwijderings- en saneringskosten van ruim 3,5 miljoen euro (!) voor haar rekening neemt. De aannemer baseert deze aanspraak op de paragrafen 13 en 44 lid 1 sub b van de UAV-GC 2005. De gemeente betwist dat zij gehouden is om de betreffende kosten te vergoeden en daarnaast maakt de gemeente bezwaar tegen de hoogte van de gevorderde kosten.

De informatieplicht van de opdrachtgever

In de procedure gaat het dus om de vraag of de opdrachtgever haar informatieplicht jegens de aannemer heeft verzaakt door de aannemer onvolledig te informeren, waarbij de hobbel zou moeten worden genomen dat de gemeente juist heeft bedongen geen volledige informatie te hoeven verstrekken en alleen maar instaat voor de juistheid van de informatie die wel is verstrekt. De aannemer stelt dat het betreffende beding een ongeoorloofde inperking is van de fundamentele verplichting van de opdrachtgever om de aannemer behoorlijk te informeren zodat de aannemer daadwerkelijk in staat is om het werk te vervaardigen. Dit verzuim aan de zijde van de gemeente zou maken dat de gemeente dus niet met succes een beroep kan doen op de betreffende contractuele bepaling.

Onvolledige informatie

De vraag is dus hoe het zit met het verstrekken van informatie door de opdrachtgever. Is de opdrachtgever verplicht om volledige informatie te verstrekken aan de aannemer en is een beding door middel waarvan die verplichting wordt ingeperkt niet rechtsgeldig?

De informatieverplichting van de opdrachtgever

De arbiters stellen voorop dat het uitgangspunt van de UAV-GC 2005 is dat de opdrachtgever bepaalt welke informatie hij ter beschikking stelt aan de opdrachtnemer. Onderdeel van dit uitgangspunt is dat de opdrachtgever verantwoordelijk is voor de inhoud van de door hem aan de opdrachtnemer ter beschikking gestelde informatie. “So far so good” dus.

Aansprakelijkheid van de opdrachtgever

Arbiters overwegen verder als volgt. Onvolkomenheden in de door de opdrachtgever aan de aannemer ter beschikking gestelde informatie kunnen onder omstandigheden op grond van paragraaf 44 lid 1 aanhef en sub b UAV-GC 2005 recht geven op een kostenvergoeding en op termijnverlening voor de aannemer.

Onjuiste indruk van volledigheid van de informatie

De arbiters achter de inperking zoals partijen die hier gemaakt hebben – geen volledige informatie, ter beschikking gestelde informatie moet wel juist zijn – geoorloofd. Dat is op zich niet opzienbarend. Maar wat de uitspraak interessant en voor de bouwrechtpraktijk belangrijk maakt is dat de arbiters daarbij aanvullen, dat indien de verstrekte informatie de indruk wekt dat de informatie wèl volledig is, terwijl dat niet het geval is, de informatie dan ook onder het begrip onjuist valt en in dat geval aanleiding kan geven tot kostenvergoeding en/of termijnverlenging aan de aannemer.

De arbiters gaan in de uitspraak vervolgens de door de aannemer opgevoerde kostenposten af en oordelen post voor post dat daarvan in dit geval geen sprake is. De vordering van de opdrachtnemer wordt dus integraal afgewezen.

Contractuele uitsluiting t.a.v. onvolledige informatie

Niet eerder is in de gepubliceerde jurisprudentie over de UAV GC-2005 zo helder geformuleerd dat de opdrachtgever tekort schiet in zijn informatieplicht jegens de aannemer indien verstrekte informatie de indruk wekt of redelijkerwijs heeft mogen wekken dat de informatie op één of meer onderdelen wèl volledig is, terwijl dat feitelijk niet het geval is, en dat dit ook geldt wanneer er een duidelijke uitsluiting van de verantwoordelijkheid van de opdrachtgever voor onvolledige informatie is opgenomen. Met de nuancering van de verantwoordelijkheid van de opdrachtgever voor onvolledige informatie is de praktijk gediend.

Onderhandelingen en risicoverdeling

Opdrachtgevers (waaronder gemeenten) moeten zich echter bedenken dat achter deze uitspraak ook een gevaar schuilt. Dit komt door de ratio achter de regeling zoals partijen hier getroffen hadden, en die in de onderhavige uitspraak dus centraal komt te staan, namelijk dat partijen kunnen bepalen wat op basis van onderhandelingen de risicoverdeling tussen partijen zou moeten zijn ten aanzien van onverwachte tegenvallers in het werk.

Inschrijving en prijsopgave

De uitkomst van de Cultuurhuiskwestie laat zien dat niet lichtvaardig zal worden aangenomen dat onvolledige informatie onjuiste informatie is. Met name wanneer de opdrachtgever, zoals de gemeente in deze zaak, duidelijke voorbehouden opneemt ten aanzien van de onvolledigheid van verstrekte informatie, doet de aannemer er goed aan om daarvan alleen de risico’s op zich te nemen als hij door eigen onderzoek daarvan een goed beeld kan krijgen. Indien dergelijk onderzoek voorafgaand aan de inschrijving onmogelijk is, dan is het niet redelijk om met de onvolledigheid samenhangende risico’s volledig bij de aannemer te leggen. Dit geldt met name voor bodemkwesties, waarvoor geldt dat de risico’s uiteindelijk bij de opdrachtgever horen te liggen.

Indien echter beide partijen kunnen beschikken over ter zake relevante informatie en de aannemer samenhangende risico’s krijgt toebedeeld rusten de risico’s van onvoorziene grondgesteldheid echter wèl bij de aannemer. Probleem is dan dat een aannemer bij een dergelijke risicoverdeling geen verantwoorde inschrijving kan doen, tenzij hij een hoge opslag vanwege de onzekerheid in zijn prijsopgave opneemt. En dat is dan weer in strijd zijn met het uitgangspunt van de UAV-GC 2005, dat bij het contracteren uit wordt gegaan van calculeerbare risico’s. De onderhavige uitspraak laat zien waartoe het achterwege blijven van een dergelijke calculatie door de aannemer kan leiden.

Geschillen, inventarisatie en analyse

Bij het aangaan van aannemingsovereenkomsten is het verstandig dat partijen stilstaan bij het opnemen van voorbehouden met betrekking tot de volledigheid van door de opdrachtgever aan de aannemer ter beschikking gestelde informatie aan de aannemer. Partijen moeten niet in de situatie willen komen dat de aannemer niet in staat zal zijn om eventueel ontbrekende informatie te achterhalen. Opdrachtgevers die een dergelijke, structurele manier van contracteren hebben, kunnen geconfronteerd worden met het ontbreken van inschrijvers op werken, of met fors hogere inschrijfsommen vanwege de risico-opslagen, of zelfs met geschillen met de aannemer zoals hier het geval is geweest. Een zorgvuldige aanpak, gericht op een goede selectie en analyse van de ten tijde van het contracteren voor handen zijnde informatie, van de informatie die nog achterhaald zou moeten worden, dan wel niet te achterhalen is, een goede inventarisatie van de risico’s die die analyse oplevert en een goede verdeling daarvan tussen de bij de bouw betrokken partijen loont.

Heeft u vragen over aannemingsovereenkomsten, neem dan contact op met één van onze advocaten.

[1] Raad van Arbitrage voor de Bouw, 6 november 2019, geschilnummer: 36.364; publicatie met annotatie van G.L. Weerheim in TBR 2020/157.