Mogelijkheden na arrest Hoge Raad over gronduitgifte

Ongetwijfeld heeft u kennis genomen van het arrest van de Hoge Raad waarin is geoordeeld dat een overheidslichaam – kort gezegd – bij gronduitgifte ruimte moet bieden voor mededinging. Wat zijn na dit arrest nog de mogelijkheden? En wat kan er gebeuren als het arrest niet wordt gevolgd.

Toelichting arrest HR gronduitgifte

Op 26 november 2021 heeft de Hoge Raad geoordeeld dat de algemene beginselen van behoorlijk bestuur van toepassing zijn bij de beslissing met wie en onder welke voorwaarden een overheidslichaam een overeenkomst tot verkoop van een onroerende zaak sluit. Op dit punt verschilt de positie van een overheidslichaam van die van een private partij.

Uit het gelijkheidsbeginsel vloeit voort dat een overheidslichaam dat het voornemen heeft een aan hem toebehorende onroerende zaak te verkopen, ruimte moet bieden aan (potentiële) gegadigden om mee te dingen naar deze onroerende zaak. Dit geldt zowel als er al meerdere gegadigden zijn als wanneer redelijkerwijs te verwachten is dat er voor de concrete onroerende zaak meerdere gegadigden zullen zijn.

In die gevallen zal het overheidslichaam met inachtneming van de hem toekomende beleidsruimte criteria moeten opstellen aan de hand waarvan de koper wordt geselecteerd. Deze criteria moeten objectief, toetsbaar en redelijk zijn.

Kort gezegd komt het erop neer dat dat het overheidslichaam een passende mate van openbaarheid moet verzekeren met betrekking tot de beschikbaarheid van de onroerende zaak, de selectieprocedure, het tijdschema en de toe te passen selectiecriteria.

De Hoge Raad verwijst voor dit oordeel naar de uitspraak van de Afdeling Bestuursrechtspraak van 2 november 2016 over de schaarse vergunningen. De norm die in die uitspraak wordt genoemd heeft tot gevolg dat bij verdeling van schaarse vergunningen aan potentiële gegadigden op een reële wijze mededingingsruimte moet worden geboden.

De vraag is of een overheidslichaam in alle gevallen bij gronduitgifte moet voldoen aan deze criteria. In beginsel is daarop het antwoord ja. Er zijn natuurlijk echter uitzonderingen.

Aankondiging opdracht doen bij nieuwe projecten

Als de uitzonderingen niet van toepassing zijn, is het bij nieuwe projecten van belang om objectieve, toetsbare redelijke selectiecriteria op te stellen waarbij niet alleen voor de verkoop, maar ook voor verhuur criteria worden opgesteld. Deze selectiecriteria kunnen verschillen zolang deze maar wel objectief, toetsbaar en redelijk blijven.

Uitzonderingen

Onderstaand worden de uitzonderingen besproken waarbij geen mededingingsruimte geboden hoeft te worden.

Uitzondering één serieuze gegadigde

De eerste uitzondering is dat er bij één serieuze gegadigde geen mededingingsruimte geboden hoeft te worden. Dat is het geval indien op grond van objectieve, toetsbare en redelijke criteria slechts één serieuze gegadigde in aanmerking komt voor gronduitgifte. In dat geval dient het overheidslichaam wel te publiceren, maar kan vervolgens aan deze serieuze gegadigde worden gegund.

Uitzondering strategische positie

In het geval een perceel wordt ontwikkeld in samenwerking met een ontwikkelaar waarbij de gemeente voor deze ontwikkelaar gronden verwerft en deze ontwikkelaar al overige gronden in het gebied heeft op strategische posities kan geoordeeld worden dat er maar één serieuze gegadigde is. Dit dient dan wel gemotiveerd te worden.

Als het overheidslichaam tot onteigening overgaat, is bovendien van belang dat zij dat doet en niet de ontwikkelaar. Het is in dat verband niet logisch dat de ontwikkelaar de rest van het gebied mag ontwikkelen, maar niet de gronden waarvoor de gemeente besluit om tot onteigening over te gaan. Voor de motivering voor de verkoop aan de ontwikkelaar kan ook aangesloten worden bij de maatstaf voor zelfrealisatie. Bovendien kan beoordeeld worden of het te onteigenen perceel(tje) zonder de overige gronden ontwikkeld kan worden op het moment dat het kleine perceel(tje) wordt verkocht aan een ander dan de ontwikkelaar.

Uitzondering bouwclaim

In het geval van een bouwclaimovereenkomst kan geoordeeld worden dat de desbetreffende ontwikkelaar deze gebieden mag ontwikkelen.

Uitzondering snippergroen

Ten aanzien van snippergroen geldt dat als dit grenst aan een bepaalde achtertuin, er ook maar een gegadigde kan zijn. Om te voorkomen dat discussie ontstaat als snippergroen wordt verkocht, is het voor het overheidsorgaan eenvoudig om te bedingen dat de buren hier op voorhand met elkaar overeenstemming over bereiken waarna de verkoop (met voorafgaande publicatie) plaats kan vinden.

Uitzondering twee ontwikkelaar als zzp-er

Een andere optie is dat als een overheidsorgaan gronden wil laten ontwikkelen deze zelf in eigendom te houden en een ontwikkelaar als ZZP-er inhuurt om het project te coördineren. Verkoop vindt dan pas aan de eindgebruikers (de kopers en/of woningcorporatie) plaats nadat hiertoe een publicatie heeft plaatsgevonden. Het overheidsorgaan kan in dat geval proberen om de risico’s in een overeenkomst zo veel mogelijk weg te schrijven. Een nadeel van deze constructie is dat een overheidsorgaan hierbij mogelijk meer risico’s loopt. Daarbij dient ook de aanbestedingsgrens voor opdrachten in acht genomen te worden.

Bezwaar van derden tegen reeds gesloten overeenkomst

Wat gebeurt er nu als derden hier bezwaar tegen de voorgenomen verkoop/constructie die het overheidslichaam toepast? En wat gebeurt er als de grond al is overgedragen? Leest u hiervoor mijn andere blog “Acties na arrest Hoge Raad over gronduitgifte indien arrest niet wordt gevolgd“.

Nog vragen?

Mocht u vragen hebben over gronduitgifte dan kunt u contact opnemen met één van onze specialisten.

Zie ook factsheet van Ministerie van BZK: Factsheet uitgifte van onroerende zaken en het bieden van gelijke kansen