Aanbestedingsrecht en procesrecht: goed opletten wie aanbestedende dienst is!

Meerdere aanbestedende diensten kunnen samen een opdracht geven. Als een inschrijver in dat geval tegen een voor hem ongunstige gunningsbeslissing een kort geding aanhangig maakt, moet hij alle inschrijvers dagvaarden. Dit blijkt uit een uitspraak van de rechtbank Noord-Holland.

Aanbesteding

In deze zaak schreef het Hoogheemraadschap Hollands Noorderkwartier (HHNK) een Europese openbare aanbestedingsprocedure uit voor Meetdiensten, op basis van het gunningcriterium economisch meest voordelige inschrijving (EMVI).
In de Inschrijvingsleidraad van 19 december 2014 was onder meer het volgende opgenomen:

‘Aanbestedende dienst / Aanbesteder:
HHNK, die deze aanbesteding uitvoert mede namens Hoogheemraadschap van Schieland en de Krimpenerwaard (HHSK) en Waterschap Hollandse Delta (WSHD).

Opdrachtgever
HHNK, HHSK, WSHD na gunning van de Opdracht.’

Stedin Meetbedrijf B.V. heeft op deze aanbesteding ingeschreven. Op 11 maart 2015 maakt HHNK, namens de drie opdrachtgevers, de gunningsbeslissing kenbaar. Stedin is als tweede geëindigd met een EMVI-score van 5.0. Winnaar is Westland Infra Netbeheer B.V. met een score van 5,7.

De procedure

Stedin is het daar niet mee eens, met name omdat alle partijen voor het subgunningscriterium ‘Kwaliteit Meetdata’ de volle 10 punten hebben gekregen. Dit duidt er volgens Stedin op dat HHNK dat criterium daarmee in feite heeft laten vallen en daarom is sprake van een wezenlijke wijziging in de opdracht. De opdracht moet om die reden opnieuw worden aanbesteed. Stedin dagvaardt alleen HHNK. Zij betrekt HHSK en WSHD niet in de procedure.

HHNK heeft als eerste verweer gevoerd dat zij weliswaar de aanbestedingsprocedure heeft uitgevoerd, maar dat zij dit heeft gedaan namens HHNK, HHSK en WSHD. De rechtsverhouding is ondeelbaar (de zogenaamde ‘exceptio plurium litis consortium’) omdat alle drie de partijen opdrachtgever worden. Daarom had Stedin naast HHNK ook HHSK en WSHD in de procedure moeten betrekken. Westland, de voorlopige winnaar, voegt zich aan de kant van HHNK.

Oordeel rechtbank

De voorzieningenrechter vindt dat het verweer slaagt. Stedin had naast HHNK ook HHSK en WSHD in rechte moeten betrekken. Stedin is niet-ontvankelijk in haar vorderingen.

Naast de eerder geciteerde delen uit de leidraad wijst de rechter nog op de volgende passages:

‘1.4.1 Aanleiding (…) Derhalve hebben HHNK, HHSK en WSHD besloten gezamenlijk een Europese aanbesteding uit te schrijven teneinde één Meetbedrijf te contracteren voor het uitvoeren van alle wettelijke meetdiensten ten behoeve van alle drie de organisaties.
1.4.2 Doel van de aanbesteding (…) om voor HHNK, HHSK en WSHD per 1 april 2015 een Overeenkomst in te laten gaan (…).

HHNK, HHSK en WSHD hebben de in te kopen leveringen en diensten samengevoegd (geclusterd) (…).’

De overeenkomst roept rechten en verplichtingen in het leven voor HHNK, HHSK en WSHD (en de opdrachtnemer) gezamenlijk. Daarom kan Stedin alleen iets bereiken als zij alle partijen dagvaardt en dat heeft zij niet gedaan.

De voorzieningenrechter gaat in een overweging ‘ten overvloede’ wel nog in op de inhoudelijke bezwaren van Stedin. Kort gezegd komt dat erop neer dat de bezwaren van Stedin onterecht zijn, omdat HHNK het criterium correct heeft toegepast. Zij moest alle inschrijvers wel 10 punten geven. Er is geen sprake van het laten vallen van een criterium, maar van het juist toepassen daarvan.

Conclusie

Inschrijvers moeten alle partijen dagvaarden die als opdrachtgever te beschouwen zijn. Dit komt met grote regelmaat voor. Het verweer van de ‘ondeelbare rechtsverhouding’ kan voor aanbestedende diensten heel nuttig zijn. De zaak kan daar in theorie ineens mee worden beslist. Ook laat deze uitspraak zien dat kennis van burgerlijk procesrecht heel belangrijk is voor (een advocaat van) aanbestedende diensten.

Klik hier voor de uitspraak.

Heeft u vragen naar aanleiding van dit artikel, neem dan contact op met één van onze specialisten.