Aanbesteding van juridische diensten: straks verplicht of toch niet?
De Belgische minister van Mobiliteit heeft Clifford Chance ingeschakeld om haar bij te staan bij juridische geschillen met Europa over staatssteun. Het kantoor fungeerde volgens de minister ook als consultant bij de ‘globale reflectie’ over de toekomst van Brussel Airport. Deze opdracht kon dus niet zonder meer aan dit kantoor worden gegeven.
Huidige situatie in Nederland: IIB-diensten
Hoe is aanbesteding van juridische diensten in Nederland geregeld?
De huidige richtlijn en de aanbestedingswet 2012 kennen zogenaamde IIA- en IIB-diensten. Op deze diensten is een licht aanbestedingsregime van toepassing. Juridische diensten zijn een IIB-dienst. Het lichte regime betekent dat de aanbestedende dienst alleen technische eisen hoeft op te stellen en een proces-verbaal van gunning moet maken. Dat geeft een aanbestedende dienst maximale vrijheid.
De nieuwe aanbestedingsrichtlijn
Inmiddels zijn er nieuwe Aanbestedingsrichtlijnen van kracht, die uiterlijk 18 april 2016 in Nederlandse wetgeving moeten zijn omgezet. De ‘klassieke’ richtlijn met nummer 2014/24/EU laat het onderscheid tussen IIA- en IIB-diensten vervallen.
Er is nu sprake van bijlage XIV, waarop sociale diensten en andere specifieke diensten zijn opgenomen (‘services to the person’). Hieronder vallen juridische diensten.
Tot € 750.000, – gelden geen specifieke procedurele voorschriften.
Bovendien maakt bijlage XIV duidelijk dat juridische diensten die vertegenwoordiging in rechte door een advocaat inhouden bij een rechtbank, arbitrage instituut of overheidsinstantie, helemaal zijn uitgesloten van toepassing van de richtlijn.
Datzelfde geldt voor juridisch advies dat ziet op de voorbereiding van dergelijke procedures of voor advies, als er concrete aanwijzingen zijn dat een procedure voor één van de instanties zal volgen.
Voor opdrachten boven de drempel van € 750.000, – geldt dat een opdracht moet worden (voor-)aangekondigd. Verder moeten er nationale regels worden opgesteld die transparantie en gelijke behandeling waarborgen. De lidstaten zijn verder vrij om te bepalen hoe zij die procedure verder inrichten.
De nieuwe Aanbestedingswet
In Nederland is een conceptwetsvoorstel gepubliceerd om de richtlijn om te zetten in de nieuwe Aanbestedingswet. Daarin zijn de artikelen 2.6a, 2.38 en 2.39 opgenomen, die zien op het aanbesteden van deze ‘sociale en andere specifieke diensten’.
De artikelen moeten er volgens de Memorie van Toelichting voor zorgen dat voor opdrachten boven € 750.000, – wordt voldaan aan de eisen van de richtlijn. Dat betekent: een aankondiging van de opdracht, een aankondiging van een gegunde opdracht en een procedure die transparantie en gelijke behadeling waarborgt.
Verder zou aanbestedende diensten voor opdrachten boven € 750.000, – de keus moeten worden gelaten om de lichte procedure toe te passen, of om een ‘gewone’ aanbestedingsprocedure toe te passen.
Maar komt dat nu voldoende naar voren?
Artikel 2.6a
Artikel 2.6a van het voorstel geeft aan dat deel 2 van de Aanbestedingswet van toepassing is op opdrachten voor sociale en andere specifieke diensten boven € 750.000, -. Dat lijkt geen ruimte voor een keus te laten. Dan moet een normale procedure worden gevolgd.
Artikel 2.38 en 2.39
Artikel 2.38 en 2.39 van het wetsvoorstel bevatten de regels voor de lichte procedure.
Een aanbestedende dienst ‘kan’ de lichte procedure toepassen als zij sociale en andere specifieke diensten gaat aanbesteden. Maar dat hoeft dus niet. Onduidelijk is in welke gevallen dat dan niet hoeft.
Artikel 2.39 geeft aan dat inschrijvingen worden getoetst aan de technische specificaties, eisen en normen die de aanbestedende dienst stelt. Meer niet. Is dat voldoende om ‘gelijke behandeling en transparantie’ te waarborgen, zoals de richtlijn voorschrijft?
Bovendien staat in artikel 2.39 lid 1 sub e dat een aankondiging van een gegunde opdracht bekend ‘kan worden gemaakt.’ Dat lijkt in tegenspraak met de Memorie van Toelichting, waaruit lijkt te volgen dat de gegunde opdracht altijd bekend moet worden gemaakt.
Conclusie
De bedoeling van de Nederlandse wetgever is in woorden helder. Bepaalde juridische diensten vallen niet onder de werking van de richtlijn, met name: bijstand door advocaten in procedures of in de voorbereiding daarvan. Die kunnen zonder aanbesteding worden ingekocht. Tot € 750.000, – is er vrijheid, dan kan de lichte procedure toegepast worden. Daarboven mag de aanbestedende dienst ook vrijwillig kiezen voor een normale procedure; zij mag ook de lichte procedure toepassen. De wettekst lijkt daar nog niet helemaal bij aan te sluiten. Werk aan de winkel dus voor de wetgever!
Heeft u vragen naar aanleiding van dit artikel, neem dan contact op met één van onze specialisten.