Mitigatie of compensatie: tijdelijk minder geschikte habitat voor de kiekendief?

Naast de recente conclusie van de Advocaat-Generaal Kokott in de PAS-zaken van 25 juli 2018, is op dezelfde datum het arrest van het Europese Hof van Justitie gewezen in de zaak Grace & Sweetman/An Bord Pleanála. Daarin is bespreekt het HvJEU wat schade beperkende maatregelen zijn en wat compenserende maatregelen zijn. Dit onderscheid is van belang omdat mitigerende maatregelen wel, en compenserende maatregelen niet mogen betrokken in een passende beoordeling. Die beoordeling is verplicht bij het toestaan van een project in een Natura-2000-gebied.

Habitatrichtlijn

De Habitatrichtlijn bevat specifieke verplichtingen en procedures, om ervoor te zorgen dat de natuurlijke habitats en wilde dieren- en plantensoorten die van belang zijn voor de Europese Unie, worden behouden of zo nodig worden hersteld. In Nederland is de Habitatrichtlijn geïmplementeerd in de Wet natuurbescherming.

Projecten in een Natura 2000 gebied

Voor een project zoals een windmolenpark in een Natura 2000-gebied, mag op grond van artikel 6 Habitatrichtlijn alleen toestemming worden verleend, als vaststaat dat het project de natuurlijke kenmerken van het Natura 2000-gebied niet aantast. Natura 2000-gebieden zijn de gebieden die als speciale beschermingszone zijn aangewezen op basis van de Vogelrichtlijn/Habitatrichtlijn, of de gebieden die zijn opgenomen in de lijst van zogenoemd communautair belang. Deze lijst wordt vastgesteld voor de Europese Commissie op basis van artikel 21 Habitatrichtlijn.

Passende beoordeling

Om te beoordelen of de kenmerken van het Natura 2000-gebied worden aangetast, moet een zogenoemde passende beoordeling worden uitgevoerd. Deze in artikel 6 lid 3 Habitatrichtlijn en in Nederland in artikel 2.8 Wet Natuurbescherming voorgeschreven beoordeling, bevat twee fases. Eerst wordt onderzocht wat de gevolgen van het project/het plan voor het Natura 2000-gebied zijn. De beoordeling is erop gericht om schadelijke gevolgen van het project/plan in kaart te brengen en te voorkomen. Daarna volgt de beoordeling of toestemming kan worden verleend voor het project, als het project/het plan de natuurlijke kenmerken van het gebied niet aantast.

Mitigerende maatregelen

In de passende beoordeling moeten de in het project vastgestelde beschermingsmaatregelen, die beogen de mogelijke schadelijke gevolgen die rechtstreeks uit het project voortvloeien te voorkomen of te verminderen, worden meegenomen. Deze schade beperkende maatregelen worden mitigerende maatregelen genoemd.

Compenserende maatregelen

Maatregelen die in het project zijn opgenomen om de schadelijke gevolgen van een project te compenseren, worden compenserende maatregelen genoemd. Compenserende maatregelen mogen niet worden betrokken bij de passende beoordeling.

Onderscheid

Toestemming voor het project kan pas worden verleend als de zekerheid is verkregen dat de natuurlijke kenmerken van het gebied niet worden aangetast door het project. Als sprake is van een aantasting, dan kan het project alleen worden toegestaan als geen alternatieve oplossingen mogelijk zijn, sprake is van dwingende redenen van groot openbaar belang, en de lidstaat alle nodige compenserende maatregelen treft om te waarborgen dat de algehele samenhang van Natura 2000-gebieden gewaarborgd blijft. Dit volgt uit artikel 6 lid 4 Habitatrichtlijn en artikel 2.8 lid 4 Wet Natuurbescherming.

Windmolenpark Ierland

In Ierland is een vergunning verleend voor een windmolenpark in een gebied dat is aangewezen als speciale beschermingszone op basis van de Vogelrichtlijn. Dit gebied is het leefgebied van de blauwe kiekendief.

Toestemming project

Voor de realisatie van het windmolenpark dat bestaat uit 16 windmolens, worden veel bomen gekapt. Voor het project is een passende beoordeling uitgevoerd. Ook is een beheerplan opgesteld dat in 5 jaar moet worden uitgevoerd. Daarin zijn maatregelen opgenomen om de mogelijke gevolgen van het windmolenpark op de blauwe kiekendief af te zwakken. Uit de verrichte passende beoordeling volgt dat een deel van het gebied dat geschikt is als habitat voor de blauwe kiekendief, tijdelijk niet geschikt zal zijn. Daarnaast zal 137,3 hectare bos met een gesloten kroonlaag worden gekapt, en worden vervangen door 137,3 hectare bos met een open kroonlaag. Dat laatste is geschikter foerageergebied voor de blauwe kiekendief.

Vraag

De Supreme Court in Ierland vraagt het HvJEU of de maatregelen mitigerende maatregelen zijn, en terecht zijn betrokken in de passende beoordeling.

Betrekken in de passende beoordeling

Is voldoende zekerheid dat een maatregel daadwerkelijk bijdraagt tot het voorkomen van schade, door ervoor te zorgen dat geen redelijke twijfel bestaat dat het project de natuurlijke kenmerken van het gebied niet aantast, dan kan die maatregel bij de passende beoordeling worden betrokken.

Toekomstige gevolgen

Positieve gevolgen van later te ontwikkelen habitat zijn moeilijk te voorspellen en ook pas later zichtbaar. Bij de passende beoordeling is in dit geval rekening gehouden met maatregelen die toekomstige voordelen zullen hebben. Op het moment van de beoordeling zijn die maatregelen echter nog niet (volledig) uitgevoerd. Dit betekent dat die voordelen niet met de vereiste zekerheid zijn voorzien op het moment van vergunningverlening voor het project.

Compensatie

Het voorzorgsbeginsel van artikel 6 lid 3 Habitatrichtlijn moet voorkomen dat de natuurlijke kenmerken van een gebied worden aangetast. Omdat bij het verlenen van de vergunning volgens de passende beoordeling sprake is van een aantasting, mogen maatregelen die in de toekomst positieve gevolgen zullen hebben voor de habitat, niet worden meegenomen in de passende beoordeling. Het HvJEU stelt daarom dat de maatregelen in dit geval niet kunnen worden betrokken bij de passende beoordeling. Dit zijn geen schade beperkende maatregelen, maar compenserende maatregelen.

Gevolgen

Omdat het project tot gevolg heeft dat een deel van het Natura 2000-gebied tijdelijk/permanent niet geschikt is als habitat voor de betrokken soort, mogen maatregelen die in de toekomst leiden tot een uitbreiding van die habitat, niet worden betrokken in de passende beoordeling die is verricht.

Vervolg

Vanwege de aantasting van de kenmerken van het Natura 2000-gebied, kan alleen een vergunning voor dit windmolenpark worden verleend als de zware toets van artikel 6 lid 4 Habitatrichtlijn is doorlopen. De in 2014 verleende vergunning voor dit project, zal opnieuw in hoger beroep moeten worden beoordeeld door de Supreme Court.  Of de zware toets met succes kan worden doorlopen, is afwachten.

Heeft u vragen over de Wet natuurbescherming, neem dan contact op met een van onze specialisten.