Mag de rechter ex nunc (datum uitspraak) de sluiting voor een pand beoordelen?

De Afdeling heeft op 22 juli 2020 een uitspraak gedaan in het kader van artikel 13b van de Opiumwet. De Afdeling heeft beoordeeld of de rechtbank in het kader van de evenredigheid de resterende sluitingsduur van het pand vanaf de uitspraak mocht betrekken. In mijn blog leest u of dat is toegestaan.

Aanleiding voor sluiting

De aanleiding voor de sluiting van de woning is dat daar zeven XTC-pillen (in totaal 3,5 g MDMA) zijn aangetroffen. Ook waren er latex handschoenen, een grammenweegschaal, een gasbrander en een ploertendoder aanwezig. In een bestuurlijke rapportage van 27 augustus 2018 is de burgemeester verzocht te onderzoeken of hij handhavend wil optreden op grond van artikel 13b van de Opiumwet. Bij besluit van 29 januari 2019 heeft de burgemeester aan een last onder bestuursdwang opgelegd om binnen twee dagen tot sluiting van de woning over te gaan.

De termijn voor sluiting van de woning is dus aangevangen op 31 januari 2019. De woning is vervolgens echter niet feitelijk gesloten. Op het moment van het besluit op bezwaar (15 mei 2019) was 3,5 maand van de termijn van 6 maanden verstreken en resteerde er dus nog tweeënhalve maand om de woning daadwerkelijk feitelijk te sluiten. De woning is na 15 mei 2019 wel feitelijk gesloten tot de rechtbank het besluit heeft geschorst op 27 juni 2019.

Bevoegdheid om tot sluiting over te gaan

De zaak wordt voorgelegd aan de rechtbank. De rechtbank overweegt dat de aangetroffen hoeveelheid harddrugs de gebruikshoeveelheid overschrijdt waardoor sprake was van een handelshoeveelheid. Het ging om een ernstig geval waardoor de burgemeester bevoegd was om tot sluiting van de woning over te gaan. Daarbij heeft de burgemeester alle relevante feiten en omstandigheden volgens de rechtbank voldoende in kaart gebracht. In het besluit is de veiligheidsbeleving van de wijk waar de woning staat opgenomen meegenomen, het niet aanwezig zijn van de bewoner (appellant) bij de inval in zijn woning en het daar pas later achter komen, het tijdsverloop tussen de inval en het besluit van 29 januari 2018, het niet bekend zijn van overlast vanuit de woning, het vanwege de omgangsregeling bij appellant woonachtige minderjarige en meerderjarige kind, en de medische situatie van appellant.

Sluiting is niet evenredig

De rechtbank heeft op 27 juni 2019 evenwel geoordeeld dat de burgemeester onvoldoende heeft gemotiveerd in hoeverre het doel van de sluiting, uit herstel van de openbare orde waaronder de loop uit het pand halen door een sluiting van zes maanden nog kan worden gerealiseerd met een resterende sluitingsperiode van iets meer dan één maand. De evenredigheid staat er naar het oordeel van de rechtbank aan in de weg dat de burgemeester daadwerkelijk tot sluiting van het pand over mocht gaan. De rechtbank heeft vanwege dat motiveringsgebrek het besluit op bezwaar vernietigd en de burgemeester opgedragen om een nieuw besluit op bezwaar te nemen. Het besluit van 29 januari 2019 is tot 31 juli 2019 geschorst.

Hoger beroep Afdeling

In deze zaak is zowel de burgemeester van Rotterdam als degene van wie de woning is gesloten in hoger beroep gegaan.

Handelshoeveelheid

De Afdeling laat de uitspraak voor wat betreft de bevoegdheid tot sluiting in stand. De burgemeester was bevoegd om tot sluiting over te gaan. Er was 3,5 gram MDMA gevonden, wat zeven keer de voor eigen gebruik van harddrugs toegepaste grens van 0,5 gram betreft. Daarbij waren er ook latexhandschoenen, een grammenweegschaal, een gasbrander en een ploertendoder aangetroffen, hetgeen wijst op drugshandel. De enkele stelling dat het een paar normale schoonmaakhandschoenen en een normale keukenweegschaal betrof en dat de gasbrander werd gebruikt voor het aansteken van de geiser, daarin hoefde de burgemeester geen grond te zien dat de bestuurlijke rapportage ondeugdelijk zou zijn.

Evenredigheid

Vervolgens beoordeelt de Afdeling of de rechtbank terecht heeft overwogen dat de evenredigheid eraan in de weg staat dat de burgemeester daadwerkelijk tot sluiting van het pand over gaat.

Omvang geding

De Afdeling is van oordeel dat de rechtbank buiten de omvang van het geding is getreden met het oordeel dat de burgemeester onvoldoende heeft gemotiveerd in hoeverre het doel van de sluiting, het herstel van de openbare orde door een sluiting van zes maanden nog kan worden gerealiseerd met een resterende sluitingsperiode van iets meer dan één maand. Kennelijk was er door de bewoner van de woning (appellant) alleen betoogd dat het onredelijk lange tijdsbeloop sinds het aantreffen van de drugs niet in de belangenafweging was meegenomen.

Toetsingsmaatstaf ex nunc of ex tunc?

Vervolgens beoordeelt de Afdeling of de rechtbank een onjuiste toetsingsmaatstaf heeft aangelegd. De rechtbank heeft namelijk rekening gehouden met een omstandigheid ten tijde van het doen van de aangevallen uitspraak, namelijk de resterende sluitingsduur van iets meer dan één maand. Dit is dus een zogenaamde ex nunc toetsing. De vraag is of de rechtmatigheid niet had moeten worden beoordeeld naar het moment van het nemen van het besluit op bezwaar (ex tunc).

De Afdeling stelt met de burgemeester vast dat de rechtbank ten onrechte het moment van de eigen uitspraak als referentie heeft genomen voor het vaststellen van een resterende sluitingsduur van ruim een maand. De bestuursrechter heeft daarbij ten onrechte niet feiten beoordeeld naar het moment dat het besluit is genomen.

Resterende duur van 2,5 maand vanaf beslissing op bezwaar

Met de feitelijke sluiting vanaf tweeënhalve maand heeft de burgemeester zich in redelijkheid op het standpunt gesteld dat het besluit toen nog, met het oog op het herstel van de openbare orde, zinvol kon worden uitgevoerd. De omstandigheid dat een kortere sluitingstermijn resteerde hoefde geen aanleiding te zijn om het besluit aan te passen. Daarbij is het tijdsverloop tot sluiting van het pand waarbij ongeveer vijf maanden na constatering van de overtreding een besluit is genomen, geen omstandigheid die de sluiting onevenredig maakt. Hiervoor is van belang dat de burgemeester ook nog bij brief van 13 december 2018 het voornemen tot sluiting van de woning kenbaar heeft gemaakt en op 7 januari 2018 een zienswijze gesprek heeft gevoerd. Er waren geen bijzondere omstandigheden op grond waarvan de burgemeester van het beleid had moeten afwijken.

Slot

Ondanks dat het in deze kwestie goed afloopt voor de burgemeester is het wel raadzaam om niet te lang te wachten met het daadwerkelijk effectueren van een sluiting. In deze zaak had deze wachttijd tot gevolg dat de sluitingsduur in plaats van 6 maanden, nog maar 2,5 maand was. Beter is dan om ingangsdatum voor de last tot sluiting van de woning op te schorten waardoor de termijn voor sluiting wel in stand blijft.

Meer lezen over artikel 13b Opiumwet?

Mocht u meer willen lezen over artikel 13b van de Opiumwet dan kunt u eerdere blogs hierover op de website bekijken.

Heeft u nog vragen over de toepassing van artikel 13b van de Opiumwet dan kunt u contact opnemen met één van onze specialisten.