Gunningsbeslissing bij ontwikkeloptie kan volledig getoetst worden!

04/02/21 Bekijk reacties Verwachte leestijd: 3 minuten

De rechter kan een gunningsbeslissing voor een ontwikkeloptie volledig toetsen. Wanneer dit kan en onder welke voorwaarden, heeft de  rechtbank Amsterdam in een recente uitspraak op een praktische manier laten zien.

Selectieprocedure ontwikkeloptie August Allebéplein Amsterdam

De gemeente Amsterdam is in het voorjaar van 2020 een selectieprocedure begonnen voor een bouwprogramma op het August Allebéplein. Dergelijke procedures zijn in de regel niet aanbestedingsplichtig zolang wordt voldaan aan de criteria uit het Müller-arrest. Kort gezegd is dat het geval als de gemeente geen eisen stelt aan het ontwerp die verder gaan dan haar publiekrechtelijke bevoegdheden en geen rechtstreeks economisch belang bij het werk heeft. De zogenaamde ‘bezwarende titel’ ontbreekt dan.

De gemeente moet wel voldoen aan de aanbestedingsbeginselen: non-discriminatie, gelijke behandeling, transparantie en proportionaliteit. Bovendien moet een inschrijver weten hoe hij moet inschrijven en waarop hij vervolgens beoordeeld wordt. Dit volgt uit de ‘Succhi di Frutta’ uitspraak, ook een Europees standaardarrest.

Marginaal of indringend toetsen?

De rechter mag niet op de stoel van de aanbestedende dienst gaan zitten. De beoordeling van de inschrijvingen mag de rechter marginaal toetsen. Als er gebruik wordt gemaakt van een beoordelingscommissie, mag daar ook enige mate van subjectiviteit inzitten. Dit legt de lat voor een ontevreden inschrijver erg hoog.

Maar als de inschrijving niet voldoet aan bepaalde objectief toetsbare eisen, dan kan de rechter indringender toetsen. Bijvoorbeeld het aantal woningen dat in een ontwerp minimaal moet worden opgenomen of bepaalde referentiewerken die de inschrijver moet hebben opgericht.

Toetsing van de inschrijvingen van Amsborgh en Lokhorst in deze procedure

In de aanbesteding bleven Amsborgh en Lokhorst over. Lokhorst had de opdracht gegund gekregen, Amsborgh probeerde deze gunning aan te tasten.

Haar sterkste argument was dat Lokhorst niet aan een objectieve eis had voldaan. Amsborgh had een tekening gevonden op de website van Lokhorst waar de entrées niet uitkwamen op het plein. Dat was wel de eis. Lokhorst stelde dat de tekening achterhaald was. De gemeente bevestigde dat de tekening inderdaad geen deel had uitgemaakt van de inschrijving.

Alle andere argumenten hadden betrekking op het subjectieve deel: de beoordeling door de selectiecommissie. De rechter gaat in de uitgebreide uitspraak op alle argumenten in, maar dit leidt niet tot een ander oordeel.

De gunning aan Lokhorst blijft daarom in stand.

Conclusie

Voor inschrijvers ligt de lat erg hoog. De beoordeling van de aanbestedende dienst of een commissie wordt terughoudend getoetst. Als de beoogde winnaar niet aan een objectieve eis voldoet, is de toetsing minder terughoudend en heeft een inschrijver meer kans om de voorlopige gunning aan te tasten. De aanbestedende dienst zal met name zeer zorgvuldig aan de objectieve eisen moeten toetsen.

Vragen over een aanbestedingsprocedure?

Heeft u hier een vraag over? Neem dan gerust contact op met een van onze advocaten Aanbestedingsrecht.