De gemeente en het retentierecht van de aannemer

Gemeenten geven tal van opdrachten. Tot deze opdrachten behoren opdrachten aan aannemers tot het verrichten van werkzaamheden waarbij discussies kunnen rijzen over de stand of kwaliteit van de werkzaamheden. De aannemer heeft een machtig wapen in handen als hij een beroep kan doen op een retentierecht. Over wanneer dat kan gaat een onlangs verschenen uitspraak.

Juridisch kader

Voor het ontstaan van een retentierecht is vereist dat de aannemer de feitelijke macht over de zaak heeft, dat zijn vordering op de opdrachtgever opeisbaar is, en dat er een uit de aannemingsovereenkomst voortvloeiende samenhang bestaat tussen die vordering en de verplichting van de aannemer om de zaak in de macht van de opdrachtgever te brengen.

Of sprake is van feitelijke macht over een onroerende zaak, moet worden beoordeeld aan de hand van de verkeersopvattingen, de wet en de uiterlijke omstandigheden. In de praktijk wordt aan deze criteria voldaan doordat de aannemer aan de opdrachtgever en anderen de toegang tot de bouwplaats ontzegd en deze toegang feitelijk onmogelijk maakt door de bouwplaats te omheinen en/of af te sluiten. Afgifte of ontruiming is nodig om het bouwwerk of bouwterrein weer in de macht van de opdrachtgever te brengen. Het is aan de aannemer om bij betwisting aan te tonen dat hij de feitelijke macht over de zaak heeft.

Deze zaak

De aannemer waarover het in deze zaak  ging heeft gesteld dat hij op het moment van het uitoefenen van het retentierecht de feitelijke macht had over de woning. Dit blijkt, aldus de aannemer, uit de omstandigheid dat hij nog werkzaamheden aan de woning waar het om ging diende te verrichten en dat hij in dat kader veel werkmaterieel op de bouwplaats had liggen. De aannemer was hoofdaannemer op de bouw en houder van de onroerende zaak. Daarnaast bevond zich op het perceel een bouwkeet en werd het perceel omheind door hekken van de aannemer. Ook stelt de aannemer dat hij de opdrachtgever meermalen heeft bericht dat het zonder zijn toestemming niet toegestaan is het bouwterrein te betreden.

De opdrachtgever heeft hier tegenover gesteld dat hij altijd toegang had tot het bouwterrein, het bouwwerk en de bouwkeet, ook als de aannemer niet aanwezig was. Er was een sleutel aanwezig en de opdrachtgever verbleef elk weekend in en rond een caravan op het bouwterrein, die er al geruime tijd stond. In deze caravan verbleven ook mensen tijdens vakanties. Nadat de laatste betonlaag was gestort zijn er hekken geplaatst aan de voorzijde van het terrein, maar aan de zijkant wat het terrein gemakkelijk te betreden.
De uitvoerder liet de sleutel van een slot van het hek ook altijd onder een steen liggen, aldus de opdrachtgever.

Het oordeel

Op grond van de stellingen van de opdrachtgever, onderbouwd met het door hen overgelegde fotoverslag, achtte de arbiter die over het geschil moest oordelen het aannemelijk dat de opdrachtgever het bouwterrein vrij kon betreden. Weliswaar heeft de aannemer in schriftelijke correspondentie gemeld dat de opdrachtgever het terrein alleen met zijn toestemming mocht betreden, maar de feitelijke situatie was hiermee niet in overeenstemming; de opdrachtgever heeft onbetwist gesteld dat hij gewoon kon beschikken over sleutels van de bouwkeet en een slot van het hek. De arbiter concludeert terecht  dat de aannemer niet de feitelijke macht over het bouwwerk heeft gehad.

De conclusie

Als u als gemeente als opdrachtgever geconfronteerd wordt met een retentierecht, dan weet u dat u zich de vraag moet stellen of de betreffende aannemer wel de feitelijke macht heeft over het bouwwerk. De onderhavige uitspraak geeft houvast bij de beoordeling en het (als daarvoor argumenten zijn) het bediscussiëren daarvan. Als dat lukt kunt u de aannemer een machtig wapen uit handen slaan en vrijgave van het werk afdwingen.

Heeft u vragen naar aanleiding van dit artikel, neem dan contact op met één van onze specialisten.