Faillissement Stichting Regio VVV Kop van Noord-Holland
Inleiding
Het faillissement van Stichting Regio VVV Kop van Noord-Holland (hierna: “VVV”), dat op 12 maart 2013 op eigen aangifte is uitgesproken, heeft veel beroering opgewekt met name bij gedupeerden. Zo zijn er een groot aantal huurders, die de huur van een vakantieverblijf vooruit aan VVV hadden betaald ten behoeve van de verhuurder en die hun betaling in het faillissement zagen verdwijnen. Verder zijn er een groot aantal verhuurders, die geen huur hebben ontvangen voor het verhuurde vakantieverblijf en desondanks het vakantieverblijf aan huurders ter beschikking hebben gesteld. Andere gedupeerden zijn onder meer leveranciers, de belastingdienst en het UWV. De vraag die deze gedupeerden veelal bezighoudt, is hoe het zo allemaal heeft kunnen komen en of partijen hiervoor aansprakelijk zijn te stellen.
Er is uitvoerig onderzoek gedaan naar de aanloopperiode naar het faillissement en de administratie. Verder zijn verschillende partijen gehoord, zoals de bestuurder respectievelijk de voormalig bestuurder en leden van de Raad van Toezicht. Er zijn gesprekken gevoerd met de accountant en vertegenwoordigers van gedupeerden en met bestuursleden van de Participantenvereniging.
Een aansprakelijkheid van een bestuurder van een rechtspersoon of individuele leden van een Raad van Toezicht in geval van onbehoorlijk bestuur zal pas aanwezig zijn in bijzondere omstandigheden. In aanmerking nemende het ingrijpende karakter van een procedure in dat verband voor de individuele aangesprokene zal op zeer zorgvuldige wijze de kansen moeten worden afgewogen in het licht van bestaande jurisprudentie en literatuur.
De bij gedupeerden levende vragen in het licht van eventueel onbehoorlijk bestuur spitsen zich met name toe op de navolgende aspecten:
– had eerder een besluit genomen moeten worden om de activiteiten van VVV te staken omdat de onderneming van VVV gedoemd was ten onder te gaan;
– hoe moet het gebruik van gelden van derden in de exploitatie van VVV worden beoordeeld;
– geeft het ontbreken van een volledige Raad van Toezicht aanleiding voor een aansprakelijkheid.
Op de hiervoor genoemde aspecten wordt hieronder ingegaan.
Had VVV haar activiteiten eerder moeten staken?
Er is onderzoek gedaan naar de vraag of het faillissement in een eerder stadium had moeten worden aangevraagd om de totale schade van de schuldeisers te beperken. In dat geval zou het Bestuur (en/of de leden van de Raad van Toezicht) aansprakelijk kunnen zijn. Er zou bijvoorbeeld aansprakelijkheid kunnen bestaan als sprake is van zogenaamd “kennelijk onbehoorlijk bestuur”. Dat is het geval als bijvoorbeeld het Bestuur niet gehandeld heeft als redelijk handelend bestuurder en er een ernstig verwijt van is te maken. Voor kennelijk onbehoorlijk bestuur is verder vereist dat dit handelen van de bestuurder een belangrijke oorzaak is van het faillissement. Op basis van het onderzoek concludeert de curator dat van kennelijk onbehoorlijk bestuur geen sprake is. Dat kan als volgt worden toegelicht.
De VVV lijdt al jarenlang verlies. Dit verlies heeft de VVV altijd kunnen opvangen met de aanwezige liquide middelen. Toen dit eigen vermogen omstreeks 2011 was opgedroogd heeft VVV geprobeerd maatregelen te nemen om uit de rode cijfers te komen. In het derde kwartaal van 2012 werd duidelijk dat VVV opnieuw op een aanzienlijk verlies afstevende. Omdat VVV niet de liquide middelen had om dit op te vangen, werd door het Bestuur een bewuste keuze gemaakt tussen stoppen of doorgaan. Er werd besloten om door te gaan. De VVV verwachtte dat het doorvoeren van aanzienlijke bezuinigingsmaatregelen, zoals een reorganisatie van personeel en het (tijdelijk) sluiten van vestigingen, het tij in 2013 zou kunnen keren. Vanwege de slechte liquiditeitspositie diende de VVV ervoor te zorgen dat de tijd totdat de bezuinigingsmaatregelen effect zouden hebben, financieel werd overbrugd. VVV had een extra bedrag van € 120.000,– nodig om aan de lopende verplichtingen te kunnen voldoen. De verwachting was dat dit bedrag zou kunnen worden opgebracht onder andere door vervroegde overmaking van subsidiegeld door gemeenten en door de verkoop van het pand in Callantsoog. Omdat de verwachting om op korte termijn voldoende liquiditeit te verwerven reëel leek, is de curator van mening dat het bestuur in het najaar van 2012 in redelijkheid tot het besluit kon komen om op dat moment door te gaan met de VVV en dat van kennelijk onbehoorlijk bestuur in dat verband geen sprake is.
In februari 2013 had VVV nieuwe tegenslagen te verwerken. Zo werden op 19 februari 2013 de door tussenkomst van een accountantskantoor ingediende verzoeken voor ontslagvergunningen door het UWV Werkbedrijf afgewezen. Hierdoor kon de gewenste reorganisatie van personeel niet op korte termijn worden gerealiseerd. Verder bleek dat de omzet in de winkels en de bemiddelingsopbrengsten nog verder terug liepen. Volgens de bestuurder van VVV was dit niet voorzienbaar en werd de terugloop veroorzaakt enerzijds door de recessie en anderzijds doordat de VVV als boekingskanaal afbrokkelde. Hierdoor was het duidelijk dat de beoogde maatregelen niet voldoende zouden zijn om op korte termijn voldoende liquiditeit te krijgen en om VVV op de langere termijn geen verlies meer te laten lijden. De VVV heeft daarom op 27 februari 2013 besloten het eigen faillissement aan te vragen. Het faillissement is op 12 maart 2013 uitgesproken.
Tussen 27 februari en 12 maart 2013 heeft VVV nog bedragen ontvangen in verband met boekingen van huurders van vakantiewoningen. Het is voorstelbaar dat individuele huurders en verhuurders hier vraagtekens bij zetten. Dit valt echter buiten het bestek van de Faillissementswet omdat de curator optreedt namens de gezamenlijke schuldeisers en niet de individuele. De curator zal hierop dan ook geen juridische actie nemen. Het is aan de individuele schuldeiser om op dit punt een eigen plan te trekken.
Samengevat stelt de curator vast dat jarenlang werd ingeteerd op het eigen vermogen van VVV en dat te laat werd ingezien dat maatregelen dienden te worden genomen in verband met het bereiken van de bodem. Tijdens een vergadering van het Bestuur en de Raad van Toezicht in het najaar 2012 is een beslismoment geweest of de VVV haar activiteiten zou staken, dan wel zou voortgaan. Op dat moment waren de vooruitzichten tot verwerving van een noodzakelijk overbruggingskrediet tot een moment van reorganisatie van
€ 120.000,– reëel te noemen. Bij het realiseren van de beoogde bezuinigingsmaatregelen zou op basis van de op dat moment voorhanden zijnde gegevens een gezonde exploitatie reëel lijken. In de periode nadien bleek echter een aanzienlijke afname van de omzet die voornamelijk door de economische- en specifieke marktomstandigheden werd veroorzaakt. Bovendien bleken de bezuinigingsmaatregelen niet uitvoerbaar. Van belang is verder, dat in het najaar van 2012 de nieuwe directeur van de VVV op dat moment pas enkele maanden in functie was. In de visie van de curator is met het besluit in de vergadering van het Bestuur en de Raad van Toezicht om de exploitatie van VVV voort te zetten sprake van een redelijk handelend bestuurder. De omstandigheden ná het genomen besluit, die tot de ondergang van de VVV hebben geleid, zijn voornamelijk extern van aard en onvoldoende voorzienbaar voor het Bestuur.
Op basis van de thans voorhanden zijnde informatie ziet de curator vooralsnog geen juridisch haalbare vordering tegen de bestuurder en de leden van de Raad van Toezicht op basis van onbehoorlijk bestuur.
Gebruik derdengelden in exploitatie
De curator heeft verder onderzoek gedaan naar het gebruik van derdengelden in de exploitatie van de VVV en het ontbreken van een Stichting Derdengelden. VVV heeft gelden van derden op een rekening op naam van VVV ontvangen in verband met de bemiddeling voor de verhuur van vakantiewoningen. De curator heeft geconstateerd dat er geen wettelijke verplichting bestaat om een derdenrekening te openen. Eventueel zou daar een aparte stichting voor in het leven geroepen moeten zijn. VVV heeft sinds 2001 geen aparte stichting voor derdengelden. Het feit dat gelden van derden zijn aangewend voor uitgaven van de VVV is door de (gewezen) bestuurder als volgt verklaard. VVV kon op basis van afspraken met de verhuurders aanspraak maken op provisie van een bepaald percentage van de huursom. Dit werd in de meeste gevallen aan het eind van het jaar afgerekend met de verhuurders. Op basis van ervaringsregels werd gebruik gemaakt van de door de huurders betaalde bedragen door het nemen van een voorschot op de te verwachten provisie om de kosten aan het begin van het jaar daaruit te voldoen. Dit gebeurde al vele jaren zo.
Zo lang er reële verwachtingen bestonden over het voortbestaan van VVV, kan in dit verband niet direct van onbehoorlijk bestuur worden gesproken. Voor zover het gaat om huurgelden die na het besluit van VVV van 27 februari 2013 om het eigen faillissement aan te vragen, op een bankrekening van VVV zijn ontvangen, wordt verwezen naar hetgeen hierboven is vermeld. Het is aan de individuele schuldeiser om op dat punt een eigen plan te trekken. Het gebruik van de derdengelden voor de exploitatie leidt vooralsnog in de visie van de curator onder de gegeven omstandigheden niet tot een onbehoorlijk bestuur. Voor zover het gaat om ontvangen gelden van derden na het besluit van VVV van 27 februari 2013 zou mogelijk een aanspraak kunnen liggen voor de individuele gedupeerde.
Raad van Toezicht
Ten tijde van het uitspreken van het faillissement waren twee leden van de Raad van Toezicht als zodanig ingeschreven in het Handelsregister van de Kamer van Koophandel. Volgens de Statuten dient de Raad van Toezicht minimaal uit vijf leden te bestaan. De curator heeft onderzocht of de Raad van Toezicht op dit punt op enige wijze verwijtbaar heeft gehandeld. De curator meent van niet. Uit het onderzoek is gebleken dat de Raad van Toezicht geprobeerd heeft de openstaande vacatures op te vullen. Het bleek erg moeilijk om geschikte vrijwilligers bereid te krijgen om deel uit te maken van de Raad van Toezicht van de VVV. Feitelijk zijn medio 2012 twee nieuwe leden tot de Raad van Toezicht toegetreden. Deze leden waren ten tijde van het uitspreken van het faillissement nog niet ingeschreven in het Handelsregister, maar zij maakten wel actief deel uit van de Raad van Toezicht. Daarmee bestond de Raad van Toezicht uit een viertal leden en was er een vacature voor een lid. De curator is van mening dat de Raad van Toezicht heeft gedaan wat van haar mocht worden verwacht om het aantal leden op peil te krijgen.
Slot
De curator beseft dat het ervaren van een gevoel van onrechtvaardigheid strijdig voorkomt met het ingenomen standpunt van de curator. Het is echter ook de taak van de curator om de juridische haalbaarheid van eventuele vorderingen te onderzoeken en te voorkomen dat onnodig risicovolle procedures worden gevoerd ten laste van de boedel.