Breaking: NOW-subsidies niet overdraagbaar en niet te verpanden
De kantonrechter van de rechtbank Midden-Nederland heeft op 30 maart 2022 als eerste geoordeeld dat NOW-subsidies niet overdraagbaar en niet te verpanden zijn. Dit is uitgemaakt in een faillissementszaak die door mr. Stefan Jansen en mr. Lisa Morsch, curator en advocaat bij Schenkeveld Advocaten, aanhangig is gemaakt tegen Rabobank.
Wat speelde er
Mr. Stefan Jansen is in april 2020 benoemd als curator in de faillissementen van twee restaurants. De restaurants hebben na het uitbreken van de Corona-crisis aanspraak gemaakt op een NOW-subsidie. Dit is een tegemoetkoming in de loonkosten vanwege omzetverlies door Corona. Een van de restaurants heeft daarnaast aanspraak gemaakt op de TOGS. Dit is een eenmalige tegemoetkoming aan een door Corona getroffen onderneming.
De twee restaurants hadden beiden een krediet in rekening-courant verkregen van Rabobank. De bank had voor deze financiering zekerheid bedongen in de vorm van onder andere een stil pandrecht op huidige en toekomstige vorderingen.
Vlak na ontvangst van de coronasubsidies worden beide restaurants in staat van faillissement verklaard. De bank heeft binnen twee weken voor het faillissement de subsidies op de bankrekeningen op basis van haar pandrecht verrekend met het debetsaldo op de bankrekeningen van de restaurants.
Curator bestrijdt verrekening op grond van artikel 54 Fw
De curator heeft de verrekening door de bank van de coronasubsidies in de rekening-courant bestreden op grond van artikel 54 Fw. Uit dit artikel volgt kort gezegd dat verrekening niet is toegestaan, indien degene die een vordering op de gefailleerde vóór de faillietverklaring van een derde heeft overgenomen en daarbij niet te goeder trouw heeft gehandeld. De Hoge Raad heeft in de arresten Loeffen q.q./BMH en Amro/THB van eind jaren ’80 uitgemaakt dat deze regel ook geldt voor banken binnen het girale betalingsverkeer.
Rabobank vindt wél dat zij mag verrekenen
Rabobank stelt dat zij de coronasubsidies wel in de bankrekening mocht verrekenen. Zij voert daartoe drie redenen aan.
- 54 Fw zou niet van toepassing zijn, omdat bank zich achteraf niet op coronasubsidies heeft verhaald
Volgens de bank is art. 54 Fw in dit geval niet van toepassing, omdat de bank zich achteraf gezien niet heeft verhaald op de coronasubsidies. Volgens Rabobank hebben de restaurants de coronasubsidies namelijk grotendeels aangewend om betalingen te doen. Wat niet is aangewend om betalingen te doen, heeft de bank afgedragen aan de curator. De bank heeft hierdoor naar eigen zeggen geen voordeel gehad van de verrekening, zodat art. 54 Fw buiten toepassing moet blijven.
Dit verweer wordt door de kantonrechter afgewezen, omdat in dat geval de handelwijze van de latere failliet en de bank bepalend is voor de vraag of het een verrekening in de zin van art. 54 Fw is. Dat past volgens de kantonrechter niet in het systeem van de wet en de jurisprudentie van de Hoge Raad.
- De vorderingen op de overheid zouden zijn verpand
De bank stelt als tweede verweer dat zij een stil pandrecht heeft verkregen op de coronasubsidies en dat zij daarom mocht verrekenen op grond van het arrest van de Hoge Raad Mulder q.q. / CLBN. In dit arrest is een uitzondering aanvaard op artikel 54 Fw. Indien de bank een vordering verrekent waarop een stil pandrecht rustte, mag de bank namelijk wel verrekenen, zelfs wanneer zij niet meer te goeder trouw is op het moment van de bijschrijving van de betaling. Volgens de Hoge Raad had de bank vanwege het pandrecht in dat geval toch al voorrang ten aanzien van de opbrengst van deze vordering.
Curator vindt dat er géén pandrecht rust op subsidies
De curator heeft, met een beroep op het arrest van de Hoge Raad Staat/Appels, aangevoerd dat de coronasubsidies niet overdraagbaar en dus niet te verpanden zijn, omdat de aard van het vorderingsrecht zich tegen overdraagbaarheid verzet. Volgens de curator zijn de coronasubsidies zo zeer gebonden aan de persoon van de Staat als crediteur, dat de rechten en bevoegdheden uit hoofde van deze subsidies slechts door de Staat behoren te worden uitgeoefend.
NOW-subsidie is niet overdraagbaar en niet te verpanden
De kantonrechter is het, voor wat betreft de NOW-subsidies, eens met de curator en oordeelt dat deze subsidies niet kunnen worden overgedragen en ook niet kunnen worden verpand aan de bank. Volgens de kantonrechter heeft de NOW-regeling als doel werkloosheid te voorkomen en werknemers en hun gezinnen zoveel mogelijk baan- en inkomenszekerheid te bieden in deze onzekere tijden. De NOW-subsidie dient dus ten goede te komen aan de bij de onderneming in dienst zijnde werknemers. De werkgever is slechts de tussenschakel om dit mogelijk te maken. Het overdragen door de werkgever van zijn vorderingsrecht op deze subsidie aan een bank, verdraagt zich niet met de doelstelling van de NOW.
TOGS-subsidie is wel te verpanden
De TOGS-subsidie kan volgens de kantonrechter wel worden overgedragen en aan de bank worden verpand. De kantonrechter oordeelt dat het, anders dan bij de NOW-subsidie, in dit geval gaat om een subsidie die bestemd is voor de gedupeerde onderneming. Het is vervolgens aan de gedupeerde onderneming zelf om te bepalen hoe hij deze subsidie wil besteden. Daaronder valt ook dat de onderneming deze aan de bank mag verpanden. Dit betekent dat Rabobank de TOGS-subsidie volgens het arrest Mulder q.q./CLBN wel mocht verrekenen en dat art. 54 Fw niet van toepassing is.
- Bank wel te goeder trouw
Nu de NOW-subsidies niet zijn verpand, bepaalt art. 54 Fw of de verrekening is toegestaan. De bank voert als derde verweer aan, dat zij op het moment van de verrekening van de coronasubsidies nog te goeder trouw was en het faillissement van de restaurants nog niet was te verwachten. De kantonrechter is het eens met Rabobank en oordeelt dat de curator onvoldoende heeft aangetoond dat de bank niet te goeder trouw zou zijn. Hierdoor mocht de bank uiteindelijk toch verrekenen, waardoor de vorderingen van de curator alsnog zijn afgewezen.
Conclusie
Deze uitspraak maakt duidelijk dat NOW-subsidies niet door een ondernemer kunnen worden overdragen en dat een bank hierop ook geen pandrecht kan vestigen. Ook is duidelijk geworden dat TOGS-subsidies wel overdraagbaar en te verpanden zijn. Zowel de curator als de bank beraden zich nog op een hoger beroep, zodat wellicht het laatste woord hierover nog niet is gezegd.