Handhaving openbare orde: burgemeester of college?

Met de verwachte inwerkingtreding van de Omgevingswet op 1 januari 2023 zijn veel gemeenten bezig met het opstellen van een Verordening Fysieke Leefomgeving (VFL). Veel van de regels in die VFL komen uit de Algemene Plaatselijke Verordening (APV). Wat in de APV overblijft, zijn vaak regels die gaan over de openbare orde. Maar betekent het dan dat de burgemeester ten aanzien van bevoegdheden in de APV exclusief bevoegd is? Recent heeft de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State daar uitspraak over gedaan.

Wat was er aan de hand?

In artikel 2:74 van de APV van de gemeente Zaanstad was het verbod opgenomen om op of aan de weg post te vatten met het kennelijke doel om drugs te verhandelen. In een bestuurlijke rapportage van 28 februari 2019 was opgenomen dat appellant het verbod op 22 februari 2019 had overtreden in de buurt van het Burgemeester In ’t Veldpark in Zaandam. Het college van burgemeester en wethouders van Zaanstad heeft daarom bij besluit van 5 juni 2019 aan appellant een last onder dwangsom opgelegd ter voorkoming van herhaling van de overtreding. In bezwaar en in beroep bij de rechtbank bleef het besluit in stand. Over de bevoegdheid van de burgemeester werd niets aangevoerd.

Afdeling constateert bevoegdheidsgebrek

De Afdeling is in hoger beroep ambtshalve nagegaan of het college wel bevoegd was om de last onder dwangsom op te leggen. De burgemeester is van mening dat het college wel bevoegd was. Tussen het constateren van de overtreding en het opleggen van de last lag drie maanden. Om die reden was er, naar het oordeel van de burgemeester, geen sprake meer van het ‘feitelijk herstellen van de openbare orde’ (in welk geval de burgemeester wel alleen bevoegd zou zijn).

Waarom de burgemeester wel bevoegd is

De Afdeling ziet dat anders. Uitgangspunt is dat de burgemeester op grond van artikel 172, eerste lid Gemeentewet belast is met de openbare orde. Vaste jurisprudentie is dat het daarbij moet gaan om de feitelijke handhaving van de openbare orde. Gebleken is dat er al jarenlang  een probleem is van drugsgebruikers die rondhangen in het Burgemeester In ’t Veldpark in Zaandam. Volgens de Afdeling is het postvatten op de weg met het kennelijke doel om drugs te verhandelen, anders dan het rondrijden met inbrekerswerktuigen, zichtbaar voor omstanders. Het effect op de openbare orde is bovendien groot, omdat het verhandelen van drugs een strafbaar feit is. Dat maakt dat het volgens de Afdeling ook na een tijdsverloop van drie maanden nog steeds gaat om de ‘feitelijke handhaving van de openbare orde’. De burgemeester was daarom volgens de Afdeling in dit geval exclusief bevoegd om handhavend op te treden.

Is de bekrachtiging door de burgemeester rechtsgeldig?

De burgemeester heeft vervolgens de beslissing op bezwaar bij besluit van 11 november 2021 bekrachtigd. Inhoudelijk heeft de burgemeester niets gewijzigd. Appellant voert nog aan dat de burgemeester niet inhoudelijk bij de zaak betrokken is geweest. De Afdeling gaat daar in niet mee en geeft nog mee dat de burgemeester als voorzitter van het college in die hoedanigheid betrokken is geweest bij de door het college onbevoegd genomen handhavingsbesluiten. De bekrachtiging door de burgemeester is dus rechtsgeldig.

Openbare orde is niet alleen een taak van de burgemeester

Wat deze uitspraak goed laat zien, is dat de handhaving van de openbare orde niet uitsluitend een bevoegdheid is van de burgemeester, maar dat daarin het college ook een rol kan hebben. De vraag of de burgemeester of het college bevoegd is, hangt af van de omstandigheden van het geval. Het tijdsverloop tussen constatering van de overtreding en het nemen van het handhavingsbesluit, en met welk oogmerk het besluit is genomen, zijn omstandigheden die in ieder geval meegenomen moeten worden.

Heeft u nog vragen over deze uitspraak of bent u bezig uw APV of andere verordening te wijzigen, neem dan contact op met een van onze specialisten overheidsrecht.