Aanbestedingsrecht: verbeterrecht vs verbod wijziging inschrijving

Na verlening van de opdracht wordt een fout in de inschrijving ontdekt. Is het de inschrijver toegestaan om in deze fase van de aanbestedingsprocedure de fout nog te verbeteren of prevaleert het verbod op de wijziging van inschrijving? Het Gerechtshof Den Haag heeft op 7 juli jl. antwoord gegeven op deze vraag.

De feiten

Het Ministerie van Defensie (hierna: ‘het Ministerie’) heeft een Europese aanbesteding uitgeschreven voor het vervangen van de paspoortbalies van de Koninklijke Marechaussee (hierna: ‘de opdracht’). In het bestek is onder meer opgenomen dat betaling dient te geschieden in tien termijnen van 10% van de aanneemsom overeenkomstig de stand van het werk. Van de eerste termijn zal 5% worden betaald als de mock-up wordt aanvaard. Voor de elektrotechnische installaties moet gebruik worden gemaakt van een LSZH (Low Smoke Zero Halogen).

Vob-Issos B.V. (hierna: ’Vob’) schrijft in op de aanbesteding. In haar inschrijving heeft zij vermeld dat de bekabeling en buizen halogeenvrij worden uitgevoerd, maar in de bijgevoegde gespecificeerde begroting staan “PVC buizen” en “PVC knieën” vermeld. PVC is geen halogeenvrij materiaal.

Voorlopige gunning

Op 24 september 2014 heeft het Ministerie de voorlopige uitslag van de aanbestedings-procedure bekend gemaakt. [X] eindigt als eerste en Vob als tweede. Vob heeft bezwaren tegen de beoordeling van haar inschrijving geuit. Het Ministerie heeft vervolgens op 11 december 2014 aan de inschrijvers meegedeeld dat zij de gunningsbeslissing intrekt.

Op 12 december 2014 verzoekt het Ministerie Vob om overlegging van bewijsmiddelen en een gespecificeerde begroting. Op de door Vob ingediende begroting staat vermeld:

In de bij de begroting gevoegde specificatie staan opnieuw “PVC buizen” en “PVC knieën” vermeld.

Desgevraagd laat Vob op 18 december 2014 aan het Ministerie weten dat zij zich geheel aan het bestek conformeert en dat de verwijzing naar PVC-materialen een onjuiste benaming is; zij maakt gebruik van halogeenvrij polypropeen.

Ongeldige inschrijving

Op 30 januari 2015 deelt het Ministerie aan Vob mee dat het haar inschrijving alsnog ongeldig verklaart. De reden is dat de verduidelijking met betrekking tot halogeenvrij polypropeen een wijziging van de inschrijving betreft en dat het geoffreerde betaalschema niet in overeenstemming is met het bestek. Ook de inschrijving van [X] wordt ongeldig verklaard en het Ministerie is voornemens de opdracht aan [Y] te gunnen.

Beoordeling in kortgeding

Vob maakt een kort geding aanhangig en vordert (kortgezegd) dat een verbod aan de Staat wordt opgelegd om aan de overeenkomst uitvoering te geven. Verder vordert Vob primair de Staat te gebieden om de opdracht aan geen ander dan aan haar te verlenen en subsidiair de Staat te gebieden een heraanbesteding uit te schrijven, althans dat de voorzieningenrechter een passende voorziening zal treffen, op straffe van een dwangsom.

Standpunt Vob

Vob stelt dat het Ministerie ten onrechte de inschrijving ongeldig heeft verklaard. De gebreken in de inschrijvingen betroffen volgens Vob kennelijke verschrijvingen en kunnen eenvoudig worden verduidelijkt. Vob heeft zich onvoorwaardelijk akkoord verklaard met de aanbestedingsstukken en zij heeft nadrukkelijk vermeld dat de opdracht halogeenvrij uitgevoerd wordt. De afwijking in het betaalschema is een standaardtekst, maar de inschrijving is ook op dat punt conform het bestek. De aanbesteding is volgens Vob op onzorgvuldige wijze uitgevoerd.

Gelijkheidsbeginsel

De voorzieningenrechter stelt dat het gelijkheidsbeginsel het niet toe laat dat een opdracht wordt gegund aan een inschrijver die een ongeldige inschrijving heeft gedaan. Als de (vermeende) ongeldigheid pas na de (voorlopige) gunningsbeslissing door de aanbe¬stedende dienst wordt opgemerkt, kan de aanbestedende dienst deze gunningsbeslissing intrekken en een nieuwe gunningsbeslissing nemen. Dat doet zich in deze situatie voor.

Preciseren of herstellen inschrijving

Op grond van de rechtspraak van het Hof van Justitie (Hof van Justitie, 29 maart 2012, SAG ELV Slovensko e.a., C-599/10 punten 36 en 37), heeft de voorzieningenrechter geoordeeld dat Vob niet in de gelegenheid gesteld kan worden om de inschrijving te preciseren dan wel te herstellen. Daarbij overweegt de voorzieningenrechter dat de mogelijkheid bestaat om gegevens van de inschrijvingen gericht te verbeteren of aan te vullen, als deze klaarblijkelijk een eenvoudige precisering behoeven of kennelijke materiële fouten recht te zetten (dit volgt uit hetzelfde arrest waarin het Hof het uitgangspunt heeft gepreciseerd). Het moet dan gaan om herstel van fouten in gevallen waarin boven elke twijfel is verheven dat sprake is van een kennelijk verschrijving, maar waarin vervolgens objectief kan worden vastgesteld wat door de inschrijver wel was bedoeld. De voorzieningenrechter oordeelt dat daarvan geen sprake is omdat “PVC buizen” en “PVC knieën” in objectieve zin geen halogeenvrij materiaal betreft. PVC wordt bovendien nog altijd toegepast, waardoor dit deel van de inschrijving niet kan worden beschouwd als een kennelijke materiële fout.

Volgens de voorzieningenrechter roept de gang van zaken de nodige vragen op over de bij de eerste beoordeling toegepaste zorgvuldigheid, maar daaruit volgt niet dat dit zou moeten leiden tot gunning van de opdracht aan een inschrijver die een ongeldige inschrijving heeft gedaan.

Ongeldige inschrijving

Nu het in deze kwestie niet gaat om aanvulling (van de motivering) van de gunningsbeslissing, is sprake van ongeldige inschrijving. De voorzieningenrechter wijst de vorderingen van Vob af.

Beoordeling in hoger beroep

Vob stelt hoger beroep in bij het Gerechtshof Den Haag (hierna: “het Hof’) en betoogt dat de voorzieningenrechter ten onrechte uitgaat van het feit dat Vob “tot tweemaal toe” “PVC buizen” en “PVC knieën” heeft vermeld. Volgens Vob gaat het om dezelfde documenten. Bovendien betoogt Vob dat zij, in tegenstelling tot het oordeel van de voorzieningenrechter, een beroep zou kunnen doen op herstel van gebreken in de eigen verklaring en de bewijs-middelen. Voorts is de voorzieningenrechter volgens Vob voorbij gegaan aan het feit dat onder “PVC” slechts “halogeenvrij polypropeen” kan worden verstaan, omdat het een feit van algemene bekendheid is dat bij luchthavens geen PVC mag worden toegepast.

Beoordeling gelijkheidsbeginsel

Het Hof ziet zich gesteld voor de vraag of het Ministerie Vob had moeten toestaan de inschrijving aan te passen. Uitgangs¬punt is dat de aanbestedende dienst het gelijkheidsbeginsel miskent, als een inschrijver in de gelegenheid wordt gesteld om zijn inschrijving na de indiening te wijzigen. Daarop is slechts onder zeer specifieke omstandig-heden een uitzondering toegestaan, namelijk als buiten kijf staat dat er sprake is van een kennelijke vergissing. Daarvan is in het onderhavige geval nu juist geen sprake, omdat partijen juist daarover twisten.

Geen fundamenteel herstelrecht

Het zou in ernstige mate afbreuk doen aan de werking van het gelijkheidsbeginsel als het Hof daartegenover een fundamenteel herstelrecht van de inschrijvende zou stellen. Het Hof moet er daarom van uitgaan dat een zodanig fundamenteel herstelrecht niet bestaat en dat de Staat het daarom ook niet (klaarblijkelijk) kan hebben miskend. Het Hof houdt de uitspraak van de voorzieningenrechter in stand.

Conclusie

Deze uitspraak bevestigt maar weer eens hoe oplettend de inschrijver moet zijn bij het opstellen van de inschrijvingsdocumenten. Het gebruiken van standaardteksten en formats kunnen door onoplettendheid ervoor zorgen dat de opdracht aan de neus van de betreffende inschrijver voorbij gaat. Een fout kan in verband met het gelijkheidsbeginsel niet zomaar worden hersteld. Voor verbeteringen en aanvullingen is slechts ruimte als sprake is van een kennelijke verschrijving of vergissing.

Heeft u vragen naar aanleiding van dit artikel, neem dan contact op met één van onze specialisten.