Aanbesteding Fastweb-arrest: ook ongeldige inschrijver mag ageren!
Het gaat in deze zaak om een Italiaanse aanbesteding voor datatransmissie- en telefoonlijnen door de aanbestedende dienst (een decentrale overheid). Zowel Fastweb als Telecom Italia zijn gevraagd een offerte in te dienen, uiteindelijk wordt er (voorlopig) gegund aan een dochteronderneming van Telecom Italia, Path-Net. Fastweb komt hiertegen op. Telecom Italia en Path-Net mengen zich (bij wijze van tussenkomst, met een eigen zelfstandige vordering) in deze procedure. In de kern komt het erop neer dat partijen elkaar verwijten dat zij geen geldige inschrijving hebben gedaan. Fastweb en Telecom Italia/Path-Net zouden zich niet hebben gehouden aan de technische specificaties van het bestek. Dat neemt de rechter over. Aangenomen wordt dat niemand een geldige inschrijving heeft ingediend. Gevolg: de aanbesteding moet over, want er is geen enkele geldige aanbieding gedaan.
Door haar vordering probeert Fastweb de hele aanbestedingsprocedure onderuit te halen: als er geen geldige inschrijving is, moet er wel opnieuw worden aanbesteed. Daarmee probeert Fastweb zichzelf een tweede kans te geven. En dat lijkt te lukken.
De Italiaanse rechter overweegt daarna echter dat de Italiaanse Raad van State op 7 april 2011 de volgende beslissing heeft genomen. Alleen degene die rechtmatig aan een aanbestedingsprocedure heeft deelgenomen, kan opkomen tegen het besluit tot gunning van de betrokken overheidsopdracht. Pas daarna mag er inhoudelijk worden getoetst. Wie niet wordt toegelaten, komt geen procesbelang en procesbevoegdheid toe. Die regel zou met zich meebrengen dat Fastweb niet-ontvankelijk verklaard zou moeten worden. Fastweb heeft namelijk geen geldige inschrijving ingediend.
De Italiaanse rechter vraagt zich af, of hij het beroep van Fastweb wel mag beoordelen, of dat hij de regel van de Italiaanse Raad van State moet volgen en Fastweb niet-ontvankelijk moet verklaren. Die prejudiciële vraag wordt aan het Hof voorgelegd.
Het Hof is er vrij kort over. De Europese richtlijnen hebben tot doel om alle besluiten van aanbestedende diensten vatbaar te maken voor rechterlijke toetsing. Uit een eerdere uitspraak uit 2003 (Hackermüller) blijkt dat daar geen uitzondering op mag worden gemaakt. Als beide ondernemers de geldigheid van elkaars inschrijving ter discussie stellen, mag de één niet van rechtsbescherming worden uitgesloten. Beide concurrenten hebben in deze situatie een gelijkwaardig legitiem belang bij de uitsluiting van de inschrijving van de ander. Dat kan aan het eind van de rit tot gevolg hebben dat de aanbestedende dienst geen enkele regelmatige inschrijving kan selecteren. Vanwege dat belang mag Fastweb betogen dat Telecom Italia/Path-Net ook niet geldig hebben ingeschreven.
Een uitspraak die van direct belang is voor de praktijk dus. Met deze uitspraak van het Hof is duidelijk dat een ongeldige inschrijver een procesbelang kan hebben, als hij betoogt dat een andere inschrijver ook niet geldig heeft ingeschreven. Om deze reden mag een vordering niet direct niet-ontvankelijk verklaard worden. Het Hof beperkt deze situatie in haar antwoord op de prejudiciële vraag niet tot de situatie dat er maar twee inschrijvers zijn (zoals in het Fastweb-arrest wel het geval was). Als er sprake is van meer inschrijvers, zal de agerende, terzijde gelegde, inschrijver wel willen bewerkstelligen dat zij de opdracht alsnog krijgt of er tenminste opnieuw wordt aanbesteed. Met alleen ‘Fastweb’ is een uitgesloten inschrijver er dus nog niet, maar de drempel komt hij er wel mee over!
Heeft u vragen naar aanleiding van dit artikel, neem dan contact op met één van onze specialisten.