Op het snijvlak van aanbestedingsrecht en bouwrecht
De wezenlijke wijziging
Een aanbestedende dienst kan een lopende overeenkomst niet onder alle omstandigheden wijzigen. Als die wijziging wezenlijk is, moet de aanbesteding opnieuw plaatsvinden. Als de overeenkomst zodanig wordt veranderd dat andere partijen hadden kunnen inschrijven of als de opdracht in belangrijke mate wordt uitgebreid, kan er van zo’n wijziging sprake zijn. Het Europese Hof heeft hier uitspraken over gewezen, die zijn verwerkt in de nieuwe aanbestedingsrichtlijnen en de aangepaste Aanbestedingswet 2012, die uiterlijk 18 april 2016 in werking moet treden.
De casus
De voorzieningenrechter in Den Haag moest in het kader van een Europese aanbesteding van de Staat voor schietbanen de vraag beantwoorden of er sprake was van een wezenlijke wijziging. De opdrachtnemer moest schietbanen ontwerpen, bouwen en onderhouden. ECC krijgt de opdracht voorlopig gegund en op 16 september definitief.
Autron is de enige andere inschrijver en zij heeft de gunning destijds al proberen te voorkomen door middel van een kort geding. Dat kort geding slaagt niet.
Autron laat het daar niet bij zitten. De oorspronkelijke overeenkomst hield in dat (in dit geval) ECC de schietbanen op 14 november 2014 had moeten opleveren. Dat gebeurt niet. Sterker nog: ECC beschikt nog niet over de vereiste certificaten. De Staat en ECC werken volgens Autron aan een gezamenlijk ontwikkeltraject om deze alsnog te krijgen. De Staat werkt ten onrechte mee aan verlenging van de opleveringstermijn en incasseert aan de opleveringstermijn verbonden boetes niet. Bovendien zijn de banen nu niet tijdens de looptijd van de overeenkomst voor 98% beschikbaar, want ze zijn er nog niet eens! ECC heeft wel met dat beschikbaarheidspercentage ingeschreven.
Autron stelt dat de voorwaarden van de overeenkomst wezenlijk gewijzigd zijn en dat er moet worden heraanbesteed. Autron noemt een andere mogelijke inschrijver die in dat geval ook belangstelling had gehad.
De uitspraak: wezenlijke wijziging of niet?
De voorzieningenrechter ziet dit niet als wezenlijke wijziging. De overeenkomst ging uit van een bepaalde startdatum, 16 april 2014, en een bepaalde uitvoeringstermijn, 7 maanden. Nu de overeenkomst later is gesloten, vanwege het kort geding dat Autron zelf aanhangig heeft gemaakt, schoof ook de opleveringsdatum op. Daar kan ECC niets aan doen.
Volgens de rechtbank zijn voor iedere schietbaan nieuwe certificaten nodig. Er is dus zeker geen sprake van een ‘gezamenlijk ontwikkeltraject’. In de aanbestedingsprocedure en het daaruit volgende contract is niet geregeld wat het gevolg is van het ontbreken van de noodzakelijke certificaten. Ook dat levert geen wezenlijke wijziging op.
Conclusie
Dit vonnis laat zien dat er sprake moet zijn van omstandigheden die in de risicosfeer liggen van de opdrachtnemer. Als de overeenkomst alleen anders loopt dan voorzien of anders wordt ingevuld buiten zijn schuld en hij er bovendien geen voordeel van heeft, is geen sprake van een wezenlijke wijziging. Bovendien lijkt Autron te worden aangerekend dat zij de vertraging zelf heeft veroorzaakt door een kort geding te beginnen. In de aangepaste Aanbestedingswet 2012 wordt het leerstuk van de wezenlijke wijziging gecodificeerd. Dat geeft ongetwijfeld aanleiding tot meer jurisprudentie.
Lees de volledige uitspraak hier.
Heeft u vragen naar aanleiding van dit artikel, neem dan contact op met één van onze specialisten.