Aanbestedingsrecht: Matchingsrecht in strijd met gelijkheidsbeginsel?
De casus
De gemeente heeft besloten om een vrijwillige, meervoudige onderhandse aanbestedingsprocedure te starten voor het leveren, plaatsen, beheren, onderhouden en exploiteren van stadsplattegronden. Vijf ondernemers zijn uitgenodigd om een inschrijving in te dienen.
Het gunningscriterium is de economisch meest voordelige inschrijving (Emvi). In de offerteaanvraag vermeldt de gemeente dat de huidige exploitant een contractueel overeengekomen “matchingsrecht” heeft. Dit houdt in dat deze exploitant het recht heeft om de winnende aanbieding, als zij deze niet zelf heeft gedaan, te evenaren en dat zij een gelijkwaardige aanbieding mag doen. Als de huidige exploitant gebruik maakt van dit matchingsrecht dan betekent dit dat de opdracht bij gelijkwaardigheid aan haar zal worden gegund.
Nota van inlichtingen
Clear Channel, een inschrijver, stelt bij de eerste nota van inlichtingen (”NvI”) vragen over het matchingsrecht. De gemeente antwoordt dat het matchingsrecht contractueel is vastgelegd en dat de gemeente daar niet aan voorbij kan gaan. De gemeente verwijst naar een uitspraak van de voorzieningenrechter van de rechtbank Rotterdam van 28 juni 2007, waaruit zou volgen dat het matchingsrecht niet in strijd is met het gelijkheidsbeginsel.
Uiteindelijk dienen twee aanbieders een inschrijving in. Clear Channel ontvangt per brief van 15 januari het bericht dat haar inschrijving de winnende inschrijving is. Op 23 januari ontvangt Clear Channel bericht dat de zittende exploitant gebruik wenst te maken van het matchingsrecht en dat zij aan het matchingsrecht heeft voldaan. De gemeente geeft aan voornemens te zijn de opdracht aan de zittende exploitant te gunnen.
Het geschil
Clear Channel start een kort geding en vordert dat de gemeente wordt verboden om de aanbestedingsprocedure voort te zetten en tot gunning van de concessie aan de zittende exploitant over te gaan. Daarnaast vordert Clear Channel dat de gemeente wordt geboden de concessie te gunnen aan Clear Channel op straffe van het verbeuren van een dwangsom.
Clear Channel stelt – kort gezegd – dat de gemeente niet voldoet aan de algemene beginselen van het aanbestedingsrecht en de algemene beginselen van behoorlijk bestuur omdat het matchingsrecht in strijd is met het gelijkheidsbeginsel. Uit het gelijkheidsbeginsel volgt dat alle inschrijvers dezelfde kansen moeten krijgen en voor alle inschrijvers dezelfde voorwaarden moeten gelden. De zittende exploitant heeft door het matchingsrecht een bevoorrechte positie gekregen ten opzichte van andere inschrijvers. De zittende inschrijver krijgt als het ware een tweede kans en dit leidt tot ongelijke behandeling van de inschrijvers.
De gemeente voert verweer en stelt dat Clear Channel niet-ontvankelijk moet worden verklaard in haar vordering, omdat sprake is van rechtsverwerking. De gemeente beroept zich ter onderbouwing van dit standpunt ten eerste op een contractuele vervaltermijn en ten tweede op rechtsverwerking naar Nederlands recht. De gemeente wijst daarbij op de pro-actieve houding die gelet op de Grossmann-jurisprudentie van een inschrijver mag worden verwacht. Verder stelt de gemeente dat de vordering moet worden afgewezen, omdat het matchingsrecht niet in strijd met het gelijkheidsbeginsel is.
Beoordeling
De voorzieningenrechter stelt allereerst vast dat er geen sprake is van rechtsverwerking. Ten aanzien van de inhoudelijke beoordeling verschillen partijen van mening over de beantwoording van de vraag of de gemeente is gebonden aan het in het aanbestedingsrecht geldende gelijkheidsbeginsel terwijl zij vrijwillig een onderhandse aanbestedingsprocedure heeft georganiseerd.
De voorzieningenrechter volgt Clear Channel in haar standpunt dat uit het bepaalde in artikel 1.14 en 1.15 lid 1 van de Aanbestedingswet 2012 volgt dat de gemeente wel degelijk is gebonden aan het uitgangspunt dat alle inschrijvers op gelijke wijze moeten worden behandeld. Het gelijkheidsbeginsel en het proportionaliteitsbeginsel zijn van toepassing als een aanbestedende dienst er (vrijwillig) voor kiest om twee of meer ondernemers uit te nodigen om een inschrijving te doen.
De voorzieningenrechter is van oordeel dat door het matchingsrecht één van de inschrijvers, namelijk de zittende exploitant, wordt bevoorrecht. Alleen die exploitant krijgt de kans om het aanbod van de (winnende) inschrijver te evenaren. Daarbij geldt dat aan haar ook kenbaar wordt gemaakt wat zij moet doen om het bod van een winnende inschrijver te evenaren. De zittende exploitant krijgt in feite dus een tweede kans om de concessie te verkrijgen. De andere inschrijvers krijgen maar één kans. Daarom komt de voorzieningenrechter tot de conclusie dat toepassing van het matchingsrecht in strijd is met het uitgangspunt dat alle inschrijvers gelijk moeten worden behandeld.
Dit leidt tot toewijzing van de vordering van Clear Channel waarbij wordt verboden om tot gunning van de opdracht aan de zittende exploitant over te gaan.
De vordering om te gebieden de opdracht aan Clear Channel te gunnen, wordt afgewezen. De voorzieningenrechter overweegt dat het in strijd handelen met het uitgangspunt van gelijke behandeling van alle inschrijvers, de gevoerde aanbestedingsprocedure gebrekkig maakt. Dit gebrek kan naar het oordeel van de voorzieningenrechter niet anders worden geheeld dan de procedure opnieuw, maar dan zonder gebrek oftewel zonder toepassing van het matchingsrecht, te voeren.
Conclusie
De aanbestedende dienst kan het gelijkheidsbeginsel niet omzeilen door voorafgaand aan een aanbestedingsprocedure een matchingsrecht op te nemen in het contract met de zittende exploitant. Ook bij een vrijwillige onderhandse aanbesteding is de gemeente op grond van de Aanbestedingswet gebonden aan het gelijkheidsbeginsel en kan er geen matchingsrecht worden opgenomen.
Bent u geïnteresseerd in de volledige uitspraak, dan kunt u hier klikken.
Heeft u vragen naar aanleiding van dit artikel, neem dan contact op met één van onze specialisten.