De wederzijdse zekerhedenregeling faillissementsproof
De wederzijdse zekerhedenregeling komt er in de kern op neer dat de zekerheidsgerechtigden over en weer ten gunste van elkaar een borgtocht afgeven tot zekerheid van de betaling van de restantvordering van de ander, tot maximaal het bedrag van de overwaarde die resteert na de uitwinning van de borg van zijn eigen zekerheden en dat deze borg uit hoofde van een regres- en subrogatievordering daadwerkelijk kan verhalen. Voor de beoogde werking van deze constructie is het noodzakelijk dat de regresvordering van de pandhouder/borg op de hoofdschuldenaar/de failliet kwalificeert als een reeds ten tijde van de faillietverklaring onder opschortende voorwaarde bestaande vordering. Dat de betreffende vordering aldus kwalificeert, volgt expliciet uit eerdere arresten van de Hoge Raad.
Na het arrest van de Hoge Raad inzake ASR/Achmea (HR 6 april 2012) ontstond onduidelijkheid over de vraag of de constructie tijdens faillissement nog wel het beoogde effect zou sorteren. In dat arrest overwoog de Hoge Raad dat “anders dan wel is afgeleid uit een aantal eerdere uitspraken van de Hoge Raad, tot uitgangspunt (moet) dienen dat de regresvordering van een hoofdelijk verbonden schuldenaar pas ontstaat op het moment dat hij de schuld aan de schuldeiser voldoet voor meer dan het gedeelte dat hem aangaat”.
De Hoge Raad geeft nu dus duidelijkheid. Dat doet hij via de route van artikel 132 lid 2 Fw in verbinding met artikel 483e Rv. Uit die artikelen volgt dat verhaal op de executieopbrengst mogelijk is, voor zover de betreffende (regres)vorderingen voortvloeien uit hoofde van een ten tijde van de faillietverklaring bestaande rechtsverhouding. De rechtsverhouding tussen de pandhouder/borg en hoofschuldenaar die ontstaat door de borgstelling (vgl. art. 7:865 BW) is daartoe op zichzelf onvoldoende, aldus de Hoge Raad. Er is een zekere wens/handeling van de hoofdschuldenaar om tot verpanding van de betreffende vordering te komen noodzakelijk. Dat is het geval “indien de hoofdschuldenaar partij is bij – of als partij toetreedt tot – de overeenkomst van borgtocht (of het overwaarde-arrangement)”.
Voor de praktijk betekent deze uitspraak dat financiers er wel voor zullen zorgen dat de hoofschuldenaar (de latere failliet) partij is bij of toetreedt tot de regeling (de overeenkomst van borgtocht of het overwaarde-arrangement), dat laatste voor zover dat nog niet was gedaan naar aanleiding van de eerdere commentaren op de regeling.
Schenkeveld beschikt over de nodige ervaring en expertise om dergelijke regelingen op te stellen en om de zekerhedenregelingen waarbij u reeds partij bent te controleren op faillissementsbestendigheid. Heeft u hier vragen over, neem dan contact op met één van onze specialisten.
Klik hier voor de volledige uitspraak.