Subsidieontvangers kunnen aanbestedingsplichtig zijn!

De Europese aanbestedingsrichtlijnen en de Nederlandse Aanbestedingswet 2012 zijn van toepassing op overheidsopdrachten die worden verstrekt door aanbestedende diensten. Als een partij een subsidierelatie met een overheidsorgaan heeft, kan voor deze subsidieontvanger een aanbestedingsplicht gelden.

Publiekrechtelijke instellingen

Op grond van de Aanbestedingswet 2012 (‘AW 2012’) geldt een aanbestedingsplicht voor opdrachten die een aanbestedende dienst verstrekt. Er zijn twee soorten aanbestedende diensten:

– De staat, provincies, gemeenten en waterschappen
– Publiekrechtelijke instellingen

Publiekrechtelijke instellingen zijn rechtspersonen die voorzien in behoeften van algemeen belang, bijvoorbeeld stichtingen die diensten verlenen op het gebied van gezondheidszorg of onderwijs. Bovendien moet daarvoor voldaan zijn aan tenminste één van de volgende voorwaarden:

• De instelling moet haar financiering in hoofdzaak ontvangen van een overheidsorgaan of een andere publiekrechtelijk instelling.
• Een overheidsorgaan of andere publiekrechtelijke instelling houdt toezicht op het beheer.
• Meer dan de helft van de bestuurders of toezichthouders wordt door de staat of een andere publiekrechtelijke instelling aangewezen.

In de praktijk zijn publiekrechtelijke instellingen, die subsidie ontvangen, er niet altijd op bedacht dat zij aanbestedende dienst zijn en opdrachten moeten aanbesteden.

Uitspraak: publiekrechtelijke instellingen

In een recente uitspraak van de rechtbank Noord-Holland ging het om het volgende.

De stichtingen Bibliotheek Zuid-Kennemerland en Cultuurgebouw Haarlemmermeer (‘BZK’ en ‘HCG’), ontvangen samen ruim € 21 miljoen subsidie van de gemeente Haarlemmermeer. Zij hebben samen een nieuwe stichting opgericht voor het beheer van hun ICT (‘SIB’).

SIB heeft in 2018 drie inkooptrajecten uitgevoerd zonder daarbij de aanbestedingsregels te volgen. Actacom, een partij die interesse heeft getoond in de opdrachten, heeft BZK, HCG en SIB verzocht om hiervoor de aanbestedingsregels te volgen. Zij hebben daaraan geen gehoor gegeven.

Actacom vordert in een kort geding dat de drie overeenkomsten die met andere partijen zijn gesloten, worden stopgezet. Verder vordert zij dat BZK, HCG en SIB worden veroordeeld voor die opdrachten de aanbestedingsregels te volgen.

Het beroep van Actacom strandt voor twee opdrachten op formele gronden.

De rechtbank loopt voor de derde opdracht de vereisten af en komt tot de conclusie dat BZK en HCG  een publiekrechtelijke instelling zijn: rechtspersonen die taken van algemeen belang verrichten en in hoofdzaak door de overheid worden gefinancierd. Zij zijn aanbestedingsplichtig.

SIB en subsidie

De rechtbank gaat dan dieper in op de subsidierelatie. HCG heeft naast de subsidie bijna geen andere inkomsten. BZK ontvangt voor 75% subsidie. Beide worden in hoofdzaak door de overheid gefinancierd. Dat er prestatieverplichtingen in het kader van de subsidies zijn afgesproken, doet daar niet aan af. Dat is gebruikelijk en in overeenstemming met de wet.

SIB is een samenwerkingsverband van BZK en HCG en ontvangt via hen feitelijk subsidie Zij wordt dus door publiekrechtelijke instellingen gefinancierd én haar bestuurders worden door BZK en HCG benoemd.

Ook zij is daarmee een publiekrechtelijke instelling en zal opdrachten die daarvoor in aanmerking komen, moeten aanbesteden. De vordering van Actacom wordt toegewezen: SIB zal de derde opdracht moeten aanbesteden en daarmee toekomstige opdrachten ook.

Conclusie

Het is soms niet makkelijk om te bepalen of een bepaalde entiteit aanbestedingsplichtig is. Aan de hand van de bovenstaande voorwaarden kan dat voor publiekrechtelijke instellingen worden bepaald, zodat de aanbestedingsregels waar nodig gevolgd kunnen worden.

Heeft u hier een vraag over? Neem contact met op met onze aanbestedingsrecht advocaat!